政府购买公共服务模式的优化及法律规制路径

陈齐樑 郗永勤

摘 要：政府购买公共服务是对公共管理理念与模式的创新，其实质是公共服务合同外包。本文通过剖析政府购买公共服务的法律关系构成，指出了现阶段我国政府购买公共服务存在的主要问题，据此提出双阶段竞争的购买模式思路。同时，以法律逻辑为切入点，探究了政府购买公共服务的法律规制路径，以期推进政府购买公共服务的市场化、规范化、制度化。

关 键 词：政府购买公共服务；双阶段竞争购买模式；法律关系；法律规制

中图分类号：D035 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2016）05-0025-07

收稿日期：2016-03-22

作者简介：陈齐樑（1992—），男，福建福州人，福州大学经济与管理学院硕士研究生，研究方向为行政管理；郗永勤（1954—），男，陕西西安人，福州大学经济与管理学院教授，博士生导师，研究方向为行政管理、政府经济管理。

近年来，在养老、教育、就业、社区医疗等领域，政府购买公共服务作为新的服务供给方式，虽然取得了较大发展，在一定程度上缓解了我国公共服务领域内的供需矛盾，但仍面临着购买主体关系不对等、购买程序失范、法律规范及制度保障缺失等问题。党的十八届三中全会提出要推广政府购买服务，对于事务性管理服务，原则上需以合同等方式向社会购买。2014年1月召开的全国政府购买服务工作会议进一步提出要逐步完善服务购买平台，在2020年前基本形成较为健全的制度体系。政府购买公共服务是一项复杂的系统工程，而构建以法律为主要形式的政府购买公共服务制度体系在当前具有重要的现实意义。

一、政府购买公共服务的文献研究

政府购买公共服务的实践来源于西方国家福利体制的变革。西方国家公共服务的供给进程经历了政府提供——供给失灵——市场提供——市场失灵——多元化供给五个阶段。据此，西方国家学术界认为，公共服务的选择是必要的，多元化供给能够提高供给的质量与效率，从而形成了政府购买公共服务的理念。

关于“公共服务”的定义，最早由法学家狄骥从法律视角提出，表述为所有因其和社会团结的实现无法分割、需要政府予以规制的活动即为公共服务。[1]这一定义倾向于凸显“公共服务”的法治特性，指明了政府的义务与法律责任。萨缪尔森认为，任何人对公共服务的获得都不会导致别人获得的减少。[2]这一观点存在分类上的局限性，即同时存在非竞争性、非排他性的服务。布坎南则认为，由于产权界定不明晰，事实上存在着介于纯公共服务与私人服务间的准公共服务。在我国，关于公共服务较为权威的定义是由马庆钰提出的，即公共服务是由法律授权的政府或非政府公共组织及企业在公共物品及特殊私人物品的供应中所承担的职责。[3]

关于“政府购买公共服务”的内涵，目前国内外学者尚未形成明确且一致的认识。但很多国外学者认为其实质是公共服务合同外包，即政府通过与社会订立承包合同的方式实现供给。[4]国内学者的观点也基本与其一致，如虞维华认为，政府购买公共服务的本质是政府以契约的形式将公共服务的生产转移给社会组织，政府负责服务种类及质量的界定，并向承接方支付费用。[5]从国内外学者的相关认识可知，政府购买公共服务主要包括三个要素：购买主体、购买客体及购买方式。政府是委托主体，社会组织是受托主体，民众是消费主体。公共服务是购买的客体，而购买方式则表现为政府出资、社会生产的“契约化”形式。

关于“政府购买模式及相关法规政策”的研究，国内外有较大区别。根据竞争程度的不同，西方发达国家的政府购买模式可分为三种类型：一是遵循市场化导向，鼓励社会参与的“英美模式”；二是在部分服务领域引入市场机制，强调有限市场导向的“德法模式”；三是政府采取高税收形式担负公共服务特别是社会福利的“北欧模式”。而在国内，由于市场经济体制尚不健全，社会组织对行政机关的依赖程度较大，因此，购买活动除了考虑竞争程度外，还要考虑政府和承接方的关系。如王甫劬从购买程序的竞争程度与购买主体间的关系两个维度出发，归纳出四种类型的购买模式：独立竞争模式（契约式）、独立非竞争模式（委托式）、依赖非竞争模式（形式性）和依赖竞争模式，但依赖竞争模式在实践中极为少见。[6]对比可知，西方发达国家的购买模式较为统一，但我国的购买模式则更具多元性，体现为竞争和非竞争、独立和依附性共存。此外，西方发达国家的购买行为更趋于制度化。如：美国建立了较为完备的政府购买服务法制体系，其以《联邦政府采办法案》为基础，采取市场化、透明化的运作方式，并专门成立政府总务管理局（GSA）负责政府采购执行管理与信息管理。英国政府则将自身定位为公共服务的制度提供者，制定了《地方政府计划与土地法》《教育改革法案》等相关法规，将政府购买服务引入高速公路建设、教育等诸多领域，并着力维护竞争秩序，促进服务质量的提升。而我国政府购买服务的规范程度虽不断提升，但仍存在着只非制度化的现象。

我国政府购买公共服务的发展可以划分为三个阶段：一是探索尝试阶段（1994-2002年）。1994年，深圳罗湖的城市卫生服务外包是对公共服务供给的新探索。此后，陆续出现了上海“罗山会馆”的三方共建、上海卢湾购买“金色港湾”养老服务等探索方式。这一阶段，政府购买公共服务的范围有限、模式单一，基本采用委托购买或形式购买的方式。二是示范带动阶段（2003-2012年）。2003年，我国《政府采购法》的施行标志着政府购买公共服务进入了法制化阶段。2005年，江西通过公开招标形式购买扶贫服务，开启了竞争购买的新模式。这一阶段，购买范围更广（包括养老、就业、扶贫、社区医疗等），购买数量更多。三是全面推进阶段（2013年以后）。国务院于2013年出台的《政府向社会力量购买服务的指导意见》首次将政府购买公共服务提升到国家战略层面。这一阶段，购买内容进一步细化，竞争购买模式也进一步完善，制度化实践不断深入。

二、政府购买公共服务的法律

关系及其存在的问题

（一）法律关系

⒈政府购买公共服务的法律关系构成。法律关系是法理学的一个概念，包括法律关系主体、客体及其内容。从国内外学者对于政府购买公共服务的内涵界定来看，该过程涉及公共服务的购买、生产、消费等环节，对应着“购买方、服务方、受益方”等三大法律关系主体；法律关系客体即购买的对象——公共服务；法律关系的内容包括三大主体间（购买方与服务方、购买方与受益方、服务方与受益方）的权利义务关系。

2.“三元主体”间的权利义务关系。根据政府购买公共服务所涉及的三个环节，可以构建“三元主体”的研究框架：购买方（购买主体）指政府；服务方（承接主体）涵盖社会组织、部分事业单位、企业等社会力量；受益方（受益主体）主要指社会公众。“三元主体”间的权利义务关系是政府购买公共服务法律关系的核心所在。受益方享有接受公共服务的权利，购买方有保障受益方获得公共服务的义务；而购买方与服务方达成的契约关系，赋予了受益方要求服务方提供公共服务的权利，服务方则需要执行契约规定的义务，供给有效的公共服务。基于“购买服务”的方式，购买方将提供公共服务的权利、义务转移给服务方，因此，购买方获得了对服务方的监督评估权，服务方则享有了独立经营权。可以说，政府购买的实质是作为购买方的政府向服务方转移权利义务的过程，这一过程使购买方与服务方的行为都受到受益方权利的约束，从而保障了作为受益方的社会公众获得公共服务的权利。由于发展背景以及地位的不同，三大利益关联方在法律层面上显现出的权力（利）义务必然具有差异性，会形成一定的利益矛盾和价值矛盾，因此，需要遵循特定有效的程序和准则，根据现实情况，完善购买模式及程序，逐步推进权利义务的衡平配置，从而实现购买市场的长期均衡以及公共利益的最大化。

（二）存在的问题

分析政府购买公共服务中购买方、服务方、受益方三者之间在法律上显现出的权力（利）义务的差异性，有助于我们把握和认识政府购买公共服务的内在运作机理与规律，从而进一步分析其中存在的问题。

⒈政府购买公共服务的主体关系不对等。其一，政府单向主导，购买行为趋于“内部化”。在我国政府购买公共服务的实践中存在着购买主体与承接主体不对等的问题，政府在购买公共服务的过程中占据主导地位。由于购买标准、规范不健全，政府在选择服务方时倾向于与自身存在隶属关系的组织机构，其选择过程受领导意志影响较大。这不仅会促使购买行为趋向“内部化”，否定了承接主体独立于政府之外的法人主体地位，干扰了购买市场的秩序，而且容易引发服务费用支付不透明、资金管理不规范、服务质量不高等问题。其二，社会主体力量薄弱，契约关系流于形式。社会组织是主要的公共服务承接主体。我国社会组织的来源主要有两类：一类是由行政机关、事业单位分离出来或是由其主导而设立的，这类社会组织缺乏市场竞争意识；另一类是自发成立的，但由于人员素质及管理经验的限制，影响了其承接并提供公共服务的能力及效率。此外，由于我国独立的社会组织发展相对滞后、数量较少、能力较低，缺乏内生发展动力而成为政府职能的延伸，导致双方的契约关系流于形式。

⒉购买程序失范。其一，政府购买流程不规范。2005年，江西购买扶贫服务是我国首次以招标的方式来实践竞争购买模式。但目前，只有少数沿海城市建立了政府购买公开招投标机制，非竞争模式在我国仍占大多数。而即便是公开招标，也存在着把服务“化整为零”、私下协商等规避手段。并且政府作为购买方，没有制定详细的购买标准（包括购买价格、服务质量标准等），购买选择具有随意性，从而加剧了购买流程不规范的可能。政府与社会组织等服务方之间基于非规范化、非制度化程序的合作，其随意性和不确定性不利于购买市场竞争机制的形成，同时也限制了外部监督，进而导致了对购买的垄断和操作违规等问题的出现。其二，资金预算缺乏透明度。政府公开购买服务的资金预算、质量要求、费用支付等信息是必然趋势，但就目前来看，相关信息公开程度较低。特别是在政府购买公共服务的资金预算上，缺乏专门的资金监督管理机构，而各级政府部门在预算规划中虽有专门列明购买服务的预算，但由于向社会公开的程度较低，其结果是政府与社会组织等服务方的信息不对称，服务方无法完全掌握政府购买服务的需求，从而增加了服务方通过竞争方式参与到购买过程中的成本与阻力。

⒊法律规范及制度保障欠缺。其一，法规缺失导致“责任真空”。目前，我国尚未形成一套完善的法规体系来规范购买行为。一方面，国家层面的立法尚未开启，《政府采购法》只能作为政府购买公共服务的法律参考。原因包括：一是该法在“服务”的解释上局限于促进行政机关运转的后勤服务，而对养老、教育、社区医疗等外延更广的公共服务并未涉及；二是该法规定的服务方未涉及社会组织。另一方面，现行的政府购买公共服务的相关法律规范多是具有宣传性、指导性的意见、条例，而实质性的政府购买标准及具体操作程序则极少涉及。在相关法律规范缺失的情况下，将政府提供公共服务的义务以合同方式外包给社会组织、企业等服务方，这为购买方试图通过政府购买服务这一方式规避公共责任提供了机会，甚至背离了引入市场机制购买服务的初衷——提升服务的质量并降低成本。[7]而作为服务方的社会组织、企业等虽承接了提供公共服务的义务，但同样也不愿意承担责任，导致“责任真空”，最终损害的是受益方即社会公众的权利。其二，监督体系缺失导致权力寻租。政府购买公共服务虽然属于市场交易范畴，但在“强政府”的情况下，则易产生违背市场规律的行为。而目前国内对于政府购买行为的监督仍以内部监督为主。一方面，购买者或管理者可能成为监督者，使监督的公信力下降；另一方面，由于我国政府购买公共服务起步较晚，管理经验较少，政府人员作为内部监督的主体，受专业能力的限制，难以处理监督中涉及的技术问题，从而降低了监督的力度，进而导致政府可能凭借垄断优势而进行权力寻租。

三、基于独立竞争关系的政府购买

服务模式优化

（一）政府购买模式发展的基本方向

由于我国市场经济体制仍不完善，社会组织发展较为滞后，因此，政府购买服务的模式并不统一。以购买主体间的关系、市场竞争程度两个维度划分，可将其分为依赖非竞争、独立非竞争和独立竞争三种购买模式，且以前两种为主。在依赖非竞争模式下，购买方与服务方之间存在着依附关系，是形式上的购买。这一模式虽在一定程度上解决了公共服务供给不足的问题，但由于政府实质上仍垄断资源，因此其购买透明度不高，供给效率较低且易产生腐败。在独立非竞争模式下，买卖双方虽是独立的主体，但在购买程序上，政府更多地是凭借主观意志去选择社会组织来提供公共服务。这一模式虽借鉴了市场机制来提高供给效率，但仍缺少竞争性和透明度，因此很难对政府购买行为进行有效的监控。只有独立竞争模式是以公开竞争的方式确定服务方。在这种方式下，购买方能够综合考虑价格、效益等要素，从而提供质优价廉的服务。目前，我国对于独立竞争模式的实践较少，但可以预见，它是未来政府购买模式发展的基本方向，因为只有独立竞争模式能够实现政府购买服务的市场化、制度化和程序化管理。

（二）独立竞争模式的优化——双阶段竞争购买模式

政府购买公共服务时应强化竞争，最大限度地保持购买主体的独立性。[8]独立竞争模式被视为最理想的购买模式，其原因在于：一是买卖双方彼此独立，无资源依附关系；二是购买程序具备竞争性；三是买卖双方均受到购买合同的约束。由此可见，该模式有利于减少供给成本，提升服务效率。但该模式在实践中存在着两大问题：一是独立竞争模式下，各承接竞争方可能以低价换取竞争优势，导致无序恶性竞争，影响服务供给质量与效率；二是随着政府提供服务类型的多元化，加之政府购买管理经验的欠缺，很多情况下政府只能提出购买服务的目标而无法确定购买的过程和质量，这两个方面不利于公开招标的进行。鉴于上述问题，本文提出了双阶段竞争的购买模式思路，以期对独立竞争模式进行优化完善。

第一阶段，在公开招标前，由政府公布必要的购买信息，成立意向承接方汇报组，同时引入独立的第三方机构，召开“政府——承接方——第三方”讨论会。集合多方力量探讨提供服务的标准、质量等实质性问题，最终由第三方机构确定购买标准，根据标准对意向承接方进行第一轮筛选。这一阶段的关键是如何通过制度设计确保第三方的独立性与公正性。第二阶段，公布购买服务的质、价、量等需求标准，在市场上公开招标。参与招标的主体不局限于通过第一轮筛选的意向承接方，也面向未参与讨论会的符合标准的意向承接方。各意向承接方提交服务供给方案，由第三方机构结合价格、技术、服务等要素进行综合评价，进而确定中标方，完成公共服务供给。

四、政府购买公共服务的法律规制路径

政府购买公共服务的法律规制是一个系统问题，不仅涵盖对行为主体的规制，还需以法律逻辑对行为程序、责任认定、权利救济等内容进行规制。只有在严格的法律规制下，才能实现政府购买的制度化。

（一）完善政府购买公共服务法律体系

目前，我国尚未对政府购买公共服务进行专门立法，只有《政府采购法》可作为依据，但该法对“服务”的理解并不完全涵盖公共服务。虽然2015年1月发布的《政府采购法实施条例》对服务的解释增加了“公共服务”的字眼，但国家层面的法律规范仍未对政府购买公共服务作出原则性的规定。基于此，首先，有必要通过专门立法，规定购买主体、客体、内容、程序、法律责任等基础性内容；其次，各级政府应制定地方性法规或规章，确定购买范围、目录、评估等具体性内容。当前，要依据党的十八届三中全会对政府购买公共服务的要求，建立一套有效的政府购买公共服务的法律体系，实现政府购买的法制化，使购买各环节都有法可依。

（二）引入正当法律程序

其一，规范信息公开程序。政府购买公共服务的资金主要来自财政性资金，理应进行信息公开。公开信息能够保障公众的知情权，同时也会促进服务方的竞争，提高服务供给效率。一是政府对承接方的信息公开，包括服务的各项内容、服务方的资质要求等；二是政府对公众的信息公开，包括招标程序、合同履行、结果评估等方面。信息公开方式可以是政府按照相关规定公开或由社会组织或公众申请公开，其最终目的都是要保证受益方的权益不受损害。

其二，规范公众参与程序。由于政府购买的公共服务在很多时候并未进行公益性、效益性的论证，因此需要建立社会公众与专家学者参与的听证制度，以确保政府提供服务的有效性。此外，由于购买服务的质量和标准难以制定，对其评估在技术层面上存在一定难度，这就要求建立服务效果公众评价制度，并在法律上赋予公众评价的效力，以增加政府决策的严肃性，提升公共服务的质量。

其三，构建第三方评估机制。基于法律程序正当的角度，第三方评估是有效评价公共服务的科学选择。通过成立包括相关领域的专家学者、律师、会计师等在内的独立评估小组，采用过程与结果结合的评估方式，对购买服务的成本、效益等指标进行规范化评估。对评估不合格的服务，可作为追究责任人的依据。[9]并对相关责任人予以相应的告诫或处罚，以约束购买过程中存在的不合理行为。

（三）建立合同契约关系，规避“责任真空”

在相关法律规范缺失的情况下，政府购买公共服务的购买方与服务方之间较易产生责任真空、推诿扯皮等问题。解决这一问题最有效的方式是以竞争性的合同购买形式购买公共服务，建立包括可行性研究、投标意向和资质认定、策划“管理者参与的竞争”、评价标书等在内的立约步骤，[10]在合同中明确购买方与服务方的责任。必须明确的是，政府移交的只是服务项目的提供，而非服务责任。[11]也就是说，政府将供给义务转移给服务方的过程并不伴随着服务责任的转移。虽然政府在供给上的压力减小，但对服务方的监管责任却在加大，其目的是确保社会力量能够有效地提供公共服务。而当政府因为自身监管上的失责而导致社会公众权利受损时，则不仅要追究服务方的责任，也应对政府追责。

（四）建立权利救济体系

其一，受益人的权利救济。当服务方违背相关法规或合同的规定，以低劣的公共服务给受益方的权利造成损害时，服务方应承担主要责任，购买方则承担监管不力的责任；当服务方无能力担责时，购买方还应承担补充责任。受益方有权通过协商、调节、诉讼等权利救济途径实现求偿权。特别需要说明的是，在采取诉讼方式时，可将代表某一群体利益的社会团体作为原告进行救济。其二，对购买合同纠纷的救济。购买双方所签订的合同属于行政合同，其争议在行政诉讼的受理范围内。但在实践中，因协商、调解、仲裁等方式的效果更优，故应优先考虑，而最后考虑诉讼途径。目前，相关法规规定服务方只能就采购监管部门的投诉处理决定提起诉讼，所以，有必要拓展司法救济的审查范围，将购买方的购买行为纳入到审查中来。[12]

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[8]杨宝.政府购买公共服务模式的比较及解释——一项制度转型研究[J].中国行政管理，2011，（03）：41-45.

[9]杨桦，刘权.政府公共服务外包：价值、风险及其法律规制[J].学术研究，2011，（04）：52-58.

[11]（美）戴维·奥斯本，特德·盖布勒.改革政府——企业家精神如何改革着公共部门[M].周敦仁等译.上海译文出版社，2006.32.

[12]李林启.论政府采购中供应商的权利救济[J].招标与投标，2014，（03）：39-40.

（责任编辑：刘 丹）