排污权交易的公示制度研究

李义松　冯露

摘 要：排污权交易制度的实质是具有排放资格的单位之间就排放容量进行自由交易的制度。基于排污权交易的特殊性，则需借鉴物权理论的公示制度，构建由“公法主导”转向“公私监管”的公示制度。物权的公信力来源于公示方式的科学性和合理性，现今因为环境污染的日益严重性，排污权交易制度也需被赋予公信力。物权变动的公示和公信力涉及物权的多样性和交易的安全性，即使排污权交易不存在上述问题，但就其交易对象的数量限定性和第三人的环境利益相关性，引入物权公示制度的同时也需要增强公信力。因此本文认为，应将政府采取的“批准”方式与公示生效主义相结合来构建新型的排污权交易公示制度。这一制度的建立，既能增加交易的自由度，也能增加这一方式的公信力。

关 键 词：排污权交易；公示生效主义；公示对抗主义；公信力

中图分类号：D922.6 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2014）08-0107-05

收稿日期：2014-05-13

作者简介：李义松（1963—），男，河海大学环境法研究所所长，教授，法学博士后，中国环境资源法学研究会常务理事、专业委员会副主任；冯露（1989—），女，河海大学法学院研究生，研究方向为环境法。

基金项目：本文系国家社科基金重大项目“保障经济、生态和国家安全的最严格水资源管理制度体系研究”的阶段性成果，项目编号：12&ZD214。

排污权交易是排污许可制度的新型发展趋势，是由“公法主导”转向“公私兼管”的必然发展过程。排污权交易是当前各国关注的焦点之一，是污染防治的方向。政府通过给环境资源赋予一定的价值，允许企业作一定限度的交易来达到控制环境总量，节约社会成本，合理配置环境容量资源。对排污权交易，除了公法的监管，通过私法手段更能达到预期效果。我国《物权法》对物权的变动，是对不同性质的客体采取了登记和交付两种公示方法。排污权的公私性质，决定了排污权交易需要登记予以约束。

一、我国排污权交易流程及存在的问题

排污权即污染物排放权。排污权并非法学概念，学术界也没有统一的定论。但狭义的排污权，也是法律上的排污权，是指规定或隐含在环境保护法律规范中、实现于环保法律调整所形成的社会关系中的，排污主体（主要是企事业单位）根据环境保护监督管理部门分配的额度，在正常生产活动中，利用环境容量资源的吸收容纳能力排放污染物、从而通过生产的顺利进行而间接获得经济利益的一种权利；[1]广义上的排污权是派生于环境权的一种权利，是指权利主体按照自己拥有的排污指标向环境排放污染物的权利。[2]

（一）我国排污权交易流程

我国从探索到发展，排污权交易的流程已形成雏形。了解其整个动态过程，有利于我们对排污权交易的监管。其大概流程如下：意向转让方和意向受让方同时向环境交易机构提出申请，若交易机构受理该申请则发出通告。若只有一个转让方和一个受让方，则由双方协商价格签订合同；若存在多个意向受让方，则通过公开竞价的方式确定一个受让方，最后与意向转让方达成排污权交易。

对排污权交易相关制度，我国没有一部完整的法律监管，仅有部分地方法规予以调整该法律关系。从《成都市排污权交易管理规定》第16条内容中可以看出，排污权交易除了需要签订书面合同以及到相关环境保护行政主管部门办理排污权指标划割手续外，并不要求以其他外观的形式要件为生效要件。换句话说，排污权的转让，没有明确的公示方式，只需符合条件的双方意思表示一致即可。《太原市二氧化硫排污交易管理办法》第14条规定：“配额的交易采取双方议定的方式进行，交易价格由双方参照二氧化硫削减成本和市场情况自行确定。达成交易的买卖双方需签订《太原市二氧化硫排放配额交易合同》，并经市环境保护行政主管部门认定备案后，合同方可生效。”亦即，备案是排污权交易合同的生效要件。在整个权利变动过程中，通过双方的自愿协商，签订合同并经过相关行政部门的审批，合同即生效，而行政手续是合同履行的必然结果。在此过程中，双方签订的合同则为定名的合同。综上所述，我国排污权交易采用的是“债权合同+行政程序”的权利变动模式。这类似于奥地利为代表的债权形式主义，但略有区别，即通过备案等行政程序确保债权合同的生效。这种新型的权利变动模式较为突出的优点是加强了行政监管。

（二）我国排污权交易存在的问题

现行的法律制度下，各地方政府对排污权交易的规定大相径庭，但是都脱离不了行政机关的监管——登记（批准或备案）。在现有的体制下，排污权交易更加快速便捷，随之问题也产生了。环境意识的薄弱，环保手段的欠佳使得排污权的转让是以“行政机关为主导”的行为。排污权交易得以合理的主要因素之一是在确保环境总量的前提下得以公平的初始分配。但是，就行政机关的权力支配力度而言，主要体现在排污权的初始分配，而事后的监管，因我国的排污权交易还未形成完整的市场显得较为无力。政府的角色不能恰当的表现出来，一方面妨碍了排污权交易之初的严格监管；另一方面表现在事后的监管不到位。其主要原因在于：首先，排污权的客体是环境容量，是一种有限的资源，具有无形性。环境科学认为，环境容量也是一种自然资源，属于非实物态的自然资源。[3]因此，如果不需要登记，则外界无法通过无形财产得知排污权的归属。其次，在排污权权利归属发生转让时，当事人是否需要变更登记。虽然我国《行政许可法》中规定了强制性的登记，但这种登记表现在排污许可证登记簿的是变更登记，而非权属转让，表面上是“无到有”的过程，实际上应该是“有到有”过程。行政登记不同于《物权法》规定的登记制度，是行政机关为了行政管理目的，依据一定的法律事实予以书面记载的行为。我们国家的登记需要一定的成本，法律并未赋予登记奖励机制，故而现实生活中这种强制性质的登记更加体现行政色彩。最后，有些区域关于排污权交易合同的生效仅仅需要指标划割手续。在此情况下，权利的转移仅需当事人的意思表示一致，无需行政机关的审查。在现代环境问题日益严重的情况下，这种毫无监督的交易完全忽视了个人的生存。

二、排污权交易的公示制度与公信力

要解决上文中提到的政府角色和不特定多数人的环境利益问题，我们可以从我国《物权法》中关于物权原理得到启发。关于排污权的性质，学术界争议的观点主要有：用益物权、准物权、环境权等，但是总的来说排污权的性质脱离不了——绝对权，对外具有绝对的排他效力。在排污权交易过程中，登记公示制度是保障转让双方权益的最好方式。

（一）排污权交易的公示制度

在整个排污权交易过程中，需要政府的信息公开。从最初的计划公开到之后事后的监督，保障排污权交易的顺利进行；同时，也是为了保障公民的生存权、环境权的有效发挥。

我国《物权法》中关于公示的方式主要有登记和交付。就排污权的特有属性——以消耗环境资源为代价决定了其职能以登记为公示手段。我国目前的法律制度中是否存在排污权公示呢？考察关于水资源的其他法律法规，均规定了向相关单位批准或备案。我国《行政许可法》第49条规定：“被许可人要求变更行政许可事项的，应当向作出行政许可决定的行政机关提出申请；符合法定条件、标准的，行政机关应当依法办理变更手续。”同时，《四川省取水许可和水资源费征收管理办法》规定：“因取水权转让需要办理取水权变更手续的，应当持法定身份证明文件和有关取水权转让的批准文件，向原取水审批机关提出变更申请，取水审批机关审查同意的，应当核发新的取水许可证。”《吉林省取水许可管理办法》规定：“在取水许可证有效期限内，取水单位或者个人因取水权转让需要办理取水权变更手续的，应当持相关证明文件和有关取水权转让的批准文件，向原取水审批机关提出变更申请。”虽然我国没有规定排污权交易应遵守的程序，但实践中都是参照《行政许可法》及相关规定操作的。如《成都市排污权交易管理规定》规定：交易双方到相关部门办理排污权指标划割手续。可见我国排污权交易的登记制度既包括了排放主体的资格，也包括该主体的排放配额。即使我国的排污权交易有登记制度，但这种登记明显不是获得权利之前的审查，相反这种事后的登记仅仅起到了解的作用。如果仅存在一纸的排污权登记制度，转让双方都不愿登记，行政机关也不愿审查，那么仅依据排放数据值辨认其违法与否，进而避免对第三人的损害，当事人之间这种“弱化”的登记行为同时也“弱化”了行政权力对第三人损害后的救济。

（二）排污权交易的公信力

依据我国传统民法的观点，物权的公示即带来公信力。公示原则揭示了公示在物权变动中的决定作用，即设权力，至于公示可否推定物权正确性、可否保护社会公众的信赖，则溢出了该原则的意义范围，属于公信原则的规制事项，公示与公信因此成为并存的二原则，公示制度必然带来公信力。[4]公信力的作用不仅具有保护善意第三人的利益，增加了行政机关的可信性，同时也带来了一定的推定效力。

我国现在所有的法律制度中对排污权交易的公示制度尚未有明确规定，更没有排污权公示的公信力之说。更严重的是，根据我国现有的法律规定，其亦不在政府信息公开中。因此，我们在认证思考排污权交易的公示制度是，排污权交易的公信力如何；当出现排污权公示表征与实际权利不相符时，信赖排污权公示表征的第三人能否依据其信赖而取得相应的配额？确定排污权交易的公信力，排污权交易人一方面必定积极将其权利状态公之于众，使外界得知真实信息；另一方面，受让人只需要依据因公示表现出来的权利状态从事交易。更为重要的是，公信力制度可以使其他不特定的第三人相信该交易的合法有效，在其受到环境污染的同时，能得到有效追偿。

笔者认为，排污权与物权同属绝对权，排污权公示制度的公信力与不动产物权公示公信力制度蕴含的法理相同。不动产公示的效力，从正面来说，可体现为以下两方面：一是因相信公示而取得物权即善意取得效力，二是因相信公示而履行给付义务即善意清偿效力；从反面来说，因为公示公信力的初衷之一是保护善意第三人的利益，所以对第三人不利的权利公示，不适用该公示公信力。[5]公示制度的公信力不仅表现所有权人和善意第三人之间的利益冲突，同时是对这种冲突的调整。基于相同的法理排污权公示的公信力制度需要公示，且公示簿的内容必须真实有效。比如转让方在交易所显示的交易配额少于实际配额，受让方基于权利外观相信转让方的交易数额，并办理了相关手续，则其剩下部分也应当归受让方所支配。其理由如下：一方面，就排污权的客体而言，是环境容量资源，其外观只能通过量化表现出来。污染物表现出来的多样化，对其登记表现出一定的难度。受让人需求的是登记簿上的配额，如果转让人基于欺诈的故意，受到损失的则为受让人。另一方面，就行政机关而言，对排污权登记的真实性、合法性是其应尽的义务。这一事前审查是行政机关颁发排污许可证的必要前提，基于这一实质审查，以及根据我国排放指标认定的要求作出具有可靠性的最终结论。受让人基于对行政行为的信任，作出相应的意思表示，若由受让人承担该部分的损失，则是降低国家的公信力。

三、排污权交易公示的效力

如前文所述，我们国家建立的排污权公示制度是建立在行政权干预过大的基础上，排污权的公示方式一方面代表行政机关的公信力，另一方面代表自由转让的诚实守信。然而，现有的公示方法除了具有行政效力外，当事人在排污权交易过程中，强制性的行政变更导致其公示的积极性不高，交易安全无法保障。因此，构建公示制度，必须确立起公示效力。美国印第安纳大学法学院讲座教授丹尼尔·H科尔指出：“排放限额本身不是一项财产权。一个拥有过排放限额的企业不能阻止政府没收它的限额，但它当然可以排除所有其他人的侵害。”[6]排污权和物权同属绝对权，在权利变动方面有许多相似之处，我们可以借鉴物权公示制度构建我国排污权公示制度；此外，排污权和物权的客体以及形成存在较大差异，排污权不仅是财产权，其本身还影响到环境利益，因此可以说物权变动模式不一定完全适应排污权的公示，构建合理有效的排污权公示制度是应然选择。

（一）公示生效主义的可行性

学界对公示制度存在两种观点：公示生效主义和公示对抗主义。就笔者而言，排污权交易应采取公示生效主义。公示生效主义，又称公示生效要件主义、公示成立要件主义、形式主义。依此主义，公示为物权变动的生效要件和新物权的成立要件，仅有当事人变动物权的意思而未依法予以公示的，不能发生物权变动的法律效果。[7]简言之，物权变动，仅有当事人的意思表示并不发生物权变动的效力。若采取公示生效主义则表明将排污权公示作为排污权交易的成立要件，非经公示，排污权不发生转让的法律效果。如果采用排污权公示生效主义，排污权交易双方会被强制履行公示手续，排污权交易在完成之前，行政机关就可以介入其中，这样保证交易安全的同时，也能保障第三人的环境权。但不可否认的是，这种“由此及彼”的立法模式，一定程度上限制了交易主体的自由。卢梭有云：“人生而自由，却无往不在枷锁之中。”因此在适用公示生效主义的过程中，国家应确定其交易自由的同时，必须部分限制自由的行使。此外，因为“排污权”本身来源于行政授权行为。授权行为即行政机关赋予他人代表国家行使权利。采用公示生效主义，则无论是债权形式主义还是物权形式主义，其给付行为必将引起相应的法律后果。在排污权交易中，其交易的标的物应为排污许可证。此时排污许可证的性质是具有行政色彩的授权书。采取公示生效主义，交易双方最主要的负担行为则是行政许可证的变更。换句话说，作为权利凭证的许可证则为当事人权利的外观。

此外，从其公信力角度出发，不定产物权采取公示方法，一方面，基于法律行为发生一定的法律事实，公示则成为物权变动的法律行为；另一方面，公示则保护信赖此表征者，即使实际权利与表征不一致，法律亦保护表象。而对排污权的转让，一方面可以保护信赖此交易的第三人，例如，当环境受损时，受害人可以基于此公示行为向无过错的转让人追偿。另一方面，值得注意的是，公权力的介入，正是最佳时间，这种带有行政性质的公示行为在某种程度上决定了转让的成败。因此，采取公示生效主义有利于提高其公信的力度。

（二）公示对抗主义的不可行

公示对抗主义是指当事人达成物权转让的意思表示则发生物权转让的法律后果，但是如果没有依法公示，则不能对抗善意第三人，善意第三人可以依据现存的权利外观否认在先的权利转让。采用公示对抗主义，意味着物权转让的效力如下：对内部而言，只要双方当事人达成物权转让的意思表示的一致，则会产生物权变动的法律后果，无需讨论公示要件；对外部而言，对抗效力只有在公示的情况下才起作用。没有公示的物权转让对善意第三人而言，如同没有转让，这样在“一物多卖”的前提下，善意第三人可能会因为有效的物权转让合同取得相应的物权。虽然排污权与物权存在诸多相似，而排污权交易亦不能使用公示对抗主义的理由如下：

就排污权起源而言，其产生与物权有较大的差异。从民法角度分析，企业被划为法人和非法人组织，亦即它不具有自然人的属性——人权，若其享有排污权，必须要行政机关有效的许可行为，因此，通过交易获得的排污权的公示如果是对抗效力，会造成排污权的滥用；相反，物权是自始存在的，不需要外在的确认，公示的目的表现为权利的归属。

就排污权交易而言，如果采用公示对抗主义，就私主体之间达成相应的协议则发生排污权交易，但是许可证的外观仍是转让方，这是否会发生权利冲突？再者，或如上文提到的，行政手续是合同履行的必然结果，但是合同的达成是双方自由意思的结果，通过这种事后的强制手段不利于排污许可证的管理。

就排污行为而言，其与环境问题息息相关 ，脱离了行政机关的管制，“公地悲剧”时时发生。非强制性的公示行为不但会造成排污交易市场的恶性竞争，而且会对环境造成极大损害。此外，对造成的环境问题更不利益于受害人的追偿。

面对日益剧增的环境问题，排污权交易成为节能减排的必备手段。目前，基于排污权的特性以及交易的自由，通过行政监督等手段管理排污权交易已不能达到预期效果，有必要加强排污权公示制度，增强行政机关对环境污染的监督。

总之，我国排污权交易制度的发展，经历了从单一到多项制度的转变过程，但排污权交易制度的经济管理仍没有有效的法律监管。排污权交易整个流程显示，因行政权力的介入时间不一，产生的监管效力也不相同。同时，行政公示是一种非赋权和确权的准法律行为，行政机关仅作形式审查，这种没有实质法律效果的公示严重影响排污权交易的监管。为了避免这种缺陷的产生，赋予这种准行政行为以物权公示属性，更有利于行政权力的适当介入和监管。此外，赋予排污权公示的公信力可以保障不特定多数人的环境利益和善意第三人的交易安全。环境问题日益严重的今天，选择何种物权公示的立法模型至关重要。显然，公示要件生效产生的法律效果远大于公示对抗主义，前者更有利于国家对环境资源的合理配置。

【参考文献】

[1]胡春冬.排污权交易的基本理论问题研究[D].湖南师范大学，2004.

[2]陈凌.排污权理论及其立法思考[J].广西政法管理干部学院学报，2002，17（02）：26-28.

[3]姜瑞云，王超.环境容量的民法进程[J].河北法学，2010，28（09）：136-139.

[4]崔建远.物权法[M].中国人民大学出版社，2009.53-58.

[5]李明珍.不动产善意取得制度研究[D].中国社会科学院研究生院，2012.

[6]袁巍.排污权性质的理论选择[J].滨州学院学报，2010，26（04）：58-62.

[7]刘保玉.试论物权公示原则在物权性质界定与类别划分中的意义——兼评公示要件主义与对抗主义的立法模式选择[J].政法论丛，2007，（03）：5-12.

（责任编辑：徐 虹）