谨防诉讼调解过度化

□ 唐延明

（东北财经大学，辽宁 大连 116025）

谨防诉讼调解过度化

□ 唐延明

（东北财经大学，辽宁 大连 116025）

鉴于诉讼调解在彻底解决纠纷、实现案结事了方面确实具有判决难以比拟的优势，诉讼调解在司法政策上得到支持，在司法实践中受到欢迎，具有足够的正当性与合理性。但是，我国原有制度已经为法官优先选择调解提供了充分的激励，在此基础上再大力强调调解，采取多种措施激励法官调解，有可能会造成诉讼调解过度化乃至强制化的局面。这种局面不但会损害当事人的合法权益，影响司法权威，阻碍我国的法制建设，也不利于审判效率的提高。因此，必须谨防诉讼调解过度化现象的产生。

司法和谐；诉讼调解；纠纷解决；司法效率

在构建和谐社会和实施司法和谐政策的背景下，诉讼调解的意义和价值得到了前所未有的提倡和强调。很多人认为，诉讼调解既可以减少双方当事人压力、节省时间和费用，又可以使纠纷得到圆满解决，当事人能够体面地解决他们的纠纷，并且能够在日后维持良好的合作关系；对社会而言，则可以减少矛盾，最大限度地减少不和谐因素，对经济和社会皆有裨益。［1］（p299）诉讼调解俨然成为实现司法公正、构建和谐社会的法宝，成为平息社会矛盾纠纷的灵丹妙药，成为法院司法工作和谐的代名词，成为司法和谐的重要象征。

在舆论界呼吁、法院系统大力提倡和表彰的背景下，诉讼调解实现了复兴。一些在调解方面走在前列的基层法院几乎是以5%以上甚至10%的幅度在提高调解结案率，调解结案率已超过60%，个别法院已超过70%。［2］有些法院的调解结案率超过审判结案率，有的法院甚至出现了零判决。［3］首选调解而非判决成为中国法院的时代潮流。［4］优先选择调解结案，高调解结案率以及诉讼调解的全面复兴正是最高人民法院希望看到的局面。但是，在为我国司法和谐政策顺利贯彻实施而喝彩的同时，应注意防止和避免诉讼调解过度化的倾向，重视诉讼调解过度化可能产生的问题。

一、我国原有制度已经为法官优先选择调解提供了充分的激励

实际上，在最高人民法院重新倡导和激励调解结案之前，我国司法制度中已经提供了充分的优先选择调解的激励机制。对于法官来说，调解在很多方面都优于判决，很多法官都有优先选择调解的偏好。

（一）调解有利于法官提高办案效率

我国法官合法收入主要由工资和结案奖金两部分组成，其中，结案奖金在收入中占很大比例。结案奖金通常是按照结案数量计算的，所以，绝大多数法官为了增加收入，都在想方设法提高办案效率，增加结案数。同时，结案数也是衡量法官工作努力程度的重要指标，在很大意义上是法官立功受奖的重要依据，甚至对法官晋升也会有重要影响。因此，提高办案效率，增加结案数对我国法官具有重要意义。实践中，选择调解结案通常能够提高办案效率从而增加结案数。首先，调解是一种快速的办案方式。调解在程序上具有相当大的灵活性，调解以双方当事人的合意为正当化理由，不必以正规和复杂的程序作保障，因而其程序简便自由、灵活性强，法官可以根据案件的具体情况自由选择程序。在调解过程中，开庭、举证、质证、辩论、鉴定、勘验等程序都可以简化处理，也无需对当事人诉讼的权利义务关系作出是非明确的判断，加上调解的案件在很多法院不需要合议，节省了大量时间和精力。相对于判决而言，调解的简易性特点往往使得审判人员能够在相同的时间内处理更多的案件，从而提高办案效率。其次，从制作法律文书的角度看，调解还是一种省力的办案方式。随着审判方式改革的深入，对法律文书特别是判决书的说理性要求大大提高，与调解书相比，一份说理清楚论证充分的判决书肯定要花费审判人员更多的时间和精力。而调解书不必像判决书那样对判决所认定的事实和适用的法律作出详细的分析和严密的论证，只需写明诉讼请求、简单事实和调解结果，写清协议内容即可，有的甚至无需制作调解书，只需将调解协议记录备案即可。这无疑为法官节约了大量时间。再次，调解结案不必经过繁琐的汇报程序。对于一些案件，如果合议庭不能达成一致意见或者案件比较重大，往往需要向庭长、主管院长甚至审判委员会多次汇报，这将大大降低结案效率。而采用调解方式结案通常不需要向领导汇报，主审法官可以因此节省大量的时间。

（二）调解结案可以帮助法官规避错案风险

尽管存在一些理论上的争议，但是，错案追究制是我国法官面临的重要制度约束。司法实践中，办了错案的法官，除了要承担违法审判责任外，往往还要承担更为严格的错案责任和质量瑕疵责任；除了要受到纪律处分，还会受到经济、荣誉和名誉等多方面的不利后果影响。①有些法院规定，承办一定数量的错案通报批评，在一定时间内剥夺评选先进、晋升晋级的资格；扣发当月当季度奖金、取消年终奖金；两年内不得晋升，甚至停职待岗，在此期间不发津贴。还有法院甚至规定一票否决制，发生错案撤销审判长资格。因此，在错案追究制的高压下，法官都唯恐出现错案。对于法官来说，避免错案成为头等大事。而采取调解结案可以在一定程度上规避和化解错案追究的风险。首先，调解结案不必担心案件上诉、被改判和发回重审。部分法院在实施错案追究制时，轻率地将被改判和发回重审的案件都当作错案处理，导致法官对案件改判和发回重审如临大敌。由于调解结案的案件基本不存在上诉问题和申诉问题，这就大大降低甚至基本排除了被错案追究的可能。基于趋利弊害的本能，法官更倾向于难以引起上诉、申诉的调解结案方式，以便把上诉、改判和发回重审的风险扼杀在摇篮中。因此，无论对一审还是二审法官来说，相对判决而言，调解是一种风险最小的案件处理方式，也因此成了两审法院法官规避错案风险的最优选择。其次，调解可以使法官回避作出困难的判断。从审判实践看，法官用判决解决难于作出判决的案件不仅需要相当高的法律水准，而且要冒巨大的风险。尤其是遇到新类型案件、重大疑难案件或者社会影响比较大的案件，法官更倾向于通过调解规避做出错误判断的风险。对于因证据庞杂，不易作出准确判断；法律滞后，缺乏必要的规范，致使法官难以找到适合判决结论的依据；或者法律虽对解决案件有所规定，但是规定过于原则或模糊等复杂的有可能引起争议从而带来风险的案件，法官更愿意选择调解结案。

由于调解不但可以提高效率，而且有助于法官规避错案追究的风险，因此，无论是为了追求效率以获得奖励，还是为了追求安全以规避惩罚，法官都有必要把调解结案作为优先选择。所以，即使在司法和谐政策实施前，尽管调解率不再作为业绩考核的必备指标，我国法官仍然有足够的理由优先选择调解方式结案。可见，优先选择调解结案是多数法官的理性选择。

二、司法和谐背景下对调解的激励可能导致诉讼调解过度化

在司法和谐的背景下，调解率重新回到考评体系，并且占据重要位置，以调解的成功率来考评法院及法官工作实绩已成普遍现象。调解率不仅是总结法院和法官工作的结果性数据，与业绩考核密切相关，而且，在一些地方也作为指导法院工作的工作计划指标下达给各级法院。有的法院还把调解结案率当作业绩评价和激励机制，刺激法官采用调解方式解决案件。各地法院在业绩考评中采取多种方式，调动法官调解的积极性。有的是将其作为衡量法官绩效的重要标准。有的法院将调解率作为考核法院法官工作的重要指标，实行一票否决权。［5］有的法院则在法官结案统计中对于调解结案的案件给予一定的优待。

如果说以往法官优先选择调解是出于提高效率、规避风险等方面的考虑，那么现在则又多了一个优先选择调解的砝码。人们对民事诉讼中诉讼调解的重视不仅仅是一种解决民事纠纷的法律技术手段的需求，也是满足当下的政治需求，是一种政治行为，诉讼调解不再是单纯的解决纠纷的方式。［6］调解结案如今已经成为政治任务和政绩。对于普通法官来说，良好的工作业绩是其谋求晋升的重要基础。而突出的业绩除了体现在审判的数量和质量以外，还需要在贯彻实施司法改革和司法创新的举措上有突出表现。在司法和谐背景下，很重要的一点就是在调解上有突出表现。因为，调解结案率成了一种直观的衡量审判工作是否和谐的重要指标。对法官来说，调解率高，会受到精神上的表扬以及物质上的奖励乃至于职位上的晋升，而调解率没有达标则将受到相反的待遇。法官们面临着更强烈的调解结案的激励，调解也就自然成为法官司法实践中的首选，司法调解作为诉讼结果出现的概率自然而然大大提高。

在已经具备足够多的优先选择调解结案的激励措施情况下，各地法院又提供了更加强烈的激励措施，使得选择调解方式结案对法官具有重大利益，对于调解的采用难免会超过适当的限度，所谓的“能调则调，当判则判”难免会演变为能调解的要调解，不能调解的创造条件也要调解；能调解的要调解，当判决的也要调解，甚至有时会演变成强制调解。已有地方法院把“能调则调、当判则判、判调结合、案结事了”的诉讼调解工作十六字方针变成“多调少判、能判也调、以调为主、以判为辅的办案原则。［7］（p341）当调解结案率成为衡量法院及承办法官工作的一个“硬指标”时，调解就不再是手段，而是追逐的目标了。［8］正如张卫平教授所指出的：我们不能说现在民事诉讼中的调解都是在违背当事人意愿的情形下达成的，但十分清楚和不可否认的是，在目前这样的司法环境中，强制调解的情形必然会高频率发生，强制调解难以避免。尤其是在强化诉讼调解具有了政治意义时，其他的限制都会形同虚设。再加上我们已经给定的其他制度（如法官责任追究制），强制调解就是一种“高度盖然性”的结果。［9］在一个“政绩”主导的社会，一项目标一旦成为政绩指标的时候，它必然或明或暗地与强制力相关联。在调研中，很多法官们坦言，在其调解经历中确实有时采用各种强制方式对当事人施压，包括透露判决内容、批评教育、发动外界压力直至高声恐吓等。［10］调查显示，84.1%的法官不主张设立调解考核制度，并且有62.8%的法官断然表示设立调解考核制度将引发强迫调解、久调不决的现象。［11］（p580）

总之，在我国司法制度中已经提供了足够的优先选择调解的激励机制的情况下，为了响应司法和谐政策的号召，在法院内强化调解的政策导向和利益机制，促使甚至迫使法官调解，这一压力很可能会导致诉讼调解的过度化乃至强制化。

三、诉讼调解过度化可能出现的问题

（一）诉讼调解过度化会导致法律虚无主义意识的蔓延

如前所述，为了追求约束条件下的利益最大化，法官们不但会优先选择调解结案，甚至可能过度调解乃至强制调解。尽管人们认为调解不过是诉讼双方对诉讼请求各作一定让步，以达成结案的目的。但通常说来，调解是以原告放弃或牺牲自己的部分预期利益为前提的。徐国栋教授认为：“调解的本质特征即在于当事人部分地放弃自己的合法权利，这种解决方式违背了权利是受国家强制力保护的利益的本质，调解结果虽然使争议解决，但付出的代价却是牺牲当事人的合法权利，这违背了法制的一般要求。”［12］为了追求调解率，一些法官通常是劝说主张权利的一方当事人放弃部分权利，而负有义务的当事人却只是象征性地承担点责任，以此作为向对方做出的让步。当事人称之为守法的吃亏、违法的占便宜。这一方面会极大地挫伤权利人的维权意识，另一方面给理亏的一方当事人一个不好的激励，即法官会力争采取和谐的方式解决，只要自己争取一下，就可以获得一些利益。等于鼓励理亏的一方当事人缠讼，消解义务人充分履行义务的意识。如果法院常常以这种方式解决纠纷，势必造成对合法权益的保护不足，导致法律规定被进一步软化，很可能导致法律虚无主义的蔓延，对于刚开始强调法治的国家而言，其消极面是显而易见的。当下我国正处于向法治国家转型的过程中，迫切需要树立法律和司法的权威，而过度调解使法律及法律中所承载的价值成为配角或者隐而不现，甚至许多调解以规避法律乃至违背法律规定为代价，这对于法治国家的建设无疑是极为不利的。

（二）强制调解损害了当事人的合法权益

调解的正当性来源于其自愿性和自主性，当事人自愿是调解制度的精髓和价值所在，是调解制度的正当性源泉和基础。调解的启动和达成必须是双方当事人合意的结果，而这种合意必须是当事人意志自由下真实意愿的表达，任何违背当事人本意的外部强制都是与调解的本质属性背道而驰的。“在自愿的前提下，当事人一方或双方作出让步，不论其幅度有多大，也不论与判决的结果相差多远，都是正当的；相反，如果让步并非出于当事人的自愿，而是在法官强制或变相强制的情况下作出的，则调解的正当性立即就会发生问题。”［13］（p72－73）只有在双方当事人自愿的基础上达成的调解协议，才能将调解制度的优势发挥出来，才能真正地实现社会局部的和谐，从而促成社会整体的和谐。一旦当事人自愿这一前提不存在，那么，支持调解的一切理由也就不复存在。调解的比较优势也将荡然无存，其弱点将暴露无遗。

司法和谐政策提出后，法院系统采取各种措施鼓励调解，激励法官优先选择调解结案、尽量选择调解结案，甚至不能达到一定的调解结案率，还会受到相应的惩罚。为此，法官们做出的反应则是，能调解的案件要调，不能调解的创造机会也要调，甚至不惜采取各种不当措施强制调解。当调解结案，提高调解率成了法官的重要使命和责任时，当调解率关系到法官的前途和命运时，法官为了达到限定的调解比例数额，过度使用诉讼调解，甚至在调解中对当事人达成合意施加种种压力也就可以理解了。有学者指出：“在现行的调审合一的诉讼模式下，自愿原则难以落到实处。在这种随意性和强迫性不能被有效排除的情况下，调解的目的在很大程度上就是调解本身，而不是通过调解化解矛盾，解决纠纷。这种为调而调的做法不仅不能做到案结事了，反而为案件的顺利解决埋下了隐患。有的法官高压调解、引诱调解，造成调解结果的不公正，事后当事人往往反悔，结果是纠纷表面上得到了解决，而实质上演化为另一种性质的纠纷。”［14］（p137）如果当事人是在强制或变相强制的情况下达成的调解协议，尽管表面上纠纷解决了，调解率上去了，但却埋下了隐患。实践中，调解后当事人不能履行协议的、向上级法院或其他部门上访的，多半都是因为调解违反了自愿原则，当事人之间的纠纷并没有真正得到解决。

（三）强制调解影响司法效率

人们选择调解，还有一个重要原因就是调解有利于提高审判效率。就总体而言，相对审判来说，调解可能是更有效率的结案方式，有时候更节省成本，在部分案件的处理中，调解的效率是非常明显的。但是，不能笼统地说调解就比判决更有效率。调解之所以有效率，是因为调解是通过合意解决纠纷的制度，而合意的形成过程不需要复杂的程序。但在一些案件中，如果当事人调解意愿并不强烈，法官却为了自身利益坚持调解甚至强制调解的话，那么，调解的成功率必然很低。在这种情况下，调解不仅不能实现迅速、简易、低廉的目标，反而会造成更大的迟延和更多的费用。审判方式改革的重要动因恰恰就是过于依赖调解导致大量案件积压，难以及时结案。

调解和判决其实各有千秋，各有利弊，不同的法官也有不同的比较优势，也适合用不同方式处理案件。强世功教授的研究结论是，法官中有经验型和知识型的区分，经验型法官更擅长和喜欢调解，知识型的法官则更擅长和喜欢判决结案。［15］（p273）一个特定的案件最终是采取判决还是调解来解决，理应取决于法官对案件的把握和他对判决及调解这两种技术的娴熟程度。法官们结合自身情况以及具体案件情况，根据比较优势原则选择调解或者判决结案，经验型法官和知识型法官各自发挥自身的比较优势，才是最理想、最有效率的结果。要求所有法官对所有案件都要先行调解，而且是尽量调解，强制性地要求所有法官均优先选择调解方式结案，不仅不利于发挥法官的比较优势，而且，就总体来说，势必会牺牲审判效率。

客观地说，诉讼调解确实具有独到的优势和魅力，对于案件纠纷的和谐解决乃至于和谐社会的构建都具有举足轻重的意义。司法政策上鼓励支持调解优先是完全正当合理的。但是，调解的适用不但应严格遵循自愿原则，而且应有必要的限度，并非在所有情况下能通过诉讼调解结案提高效率，达到案结事了的完美效果。超过必要限度，不仅会影响纠纷处理的效率，而且还有可能导致一方甚至双方当事人的不满，难以实现纠纷的有效解决。我们不能因为强调调解解决纠纷的意义和作用而忽视其消极作用，必须防止在司法和谐政策实施过程中诉讼调解过度化乃至强制化的倾向。只有这样，我们才能通过正确适用调解实现社会和谐。

［1］沈德咏.在多元纠纷解决机制国际研讨会上的讲话［R］.中国特色社会主义司法制度论纲［M］.人民法院出版社，2009.

［2］［6］［9］张卫平.诉讼调解：时下态势的分析与思考［J］.法学，2007，（05）.

［3］薛华勇.诉讼调解、司法公正与社会和谐［J］.云南行政学院学报，2008，（05）.

［4］周永坤.信访潮与中国纠纷解决机制的路径选择［J］.暨南学报，2006，（01）.

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［7］吴家友.法官论司法和谐［M］.法律出版社，2007.

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［13］蔡虹.转型期中国民事纠纷解决初论［M］.北京大学出版社，2008.

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［15］强世功.法制与治理［M］.中国政法大学出版社，2003.

（责任编辑：王秀艳）

On Careful Prevention from Excessive Litigation Mediation

Tang Yanming

In view of advantages of litigation mediation in resolving disputes thoroughly and in winding up the case than judgment，it is proper and reasonable that the mediation is welcomed in judicial policy and judicial practice.However，our original system has offered adequate incentives for judge preferring mediation，it will result in situation of mediation excessiveness and compulsion.This situation will not only damage the legitimate rights and interests of the parties，impact judicial authority，but also hinder construction of China＇s legal system，and is not conducive to judicial efficiency.Therefore，we must prevent from the phenomenon of excessive litigation mediation.

judicial harmony；litigation mediation；dispute resolution；judicial efficiency

D915.1

A

1007－8207（2012）05－0102－04

2012－02－10

唐延明 （1973—），男，辽宁大连人，东北财经大学法学院讲师，北京大学法学博士，研究方向为法学基础理论、司法制度、法律经济学。

本文系2010年度教育部人文社会科学研究青年基金项目 “司法和谐反思——动因、影响与隐忧”的阶段性成果，项目编号：10YJC820096。