法治治理中的不同推理主体

□ 董青梅

（西北政法大学，陕西 西安 710063）

法治治理中的不同推理主体

□ 董青梅

（西北政法大学，陕西 西安 710063）

由于参与法律活动的人的角色不同，因而其法律推理的目的、采用的方法也不尽相同。作为私权捍卫者的律师应当竭力为委托人的利益服务，作为制度权威言说者的法官有责任作出正当的裁判，承担教学和学术角色的法学教授则应成为法律智慧的启发者和学术知识的增量扩充者。不同角色主体的参与、争辩、对话，是聚向善治的生命活水和智慧溪流。

法律推理；律师；法官；法学教师

法院的判决为什么应当被遵守？外在的原因在于法官具有宪法所赋予的司法裁判权，判决具有制度权威，内在的理由在于司法裁判的正当性。“法律和法律推理能使法官得到终局性的、和平的和可证明为正当的纠纷解决结果”。［1］（p173）法官做出裁判时， 要反复思考、平衡各方面利益、衡量多种利弊、依靠各种权威根据，最终得出合理合法的裁判。

法律推理的研究从最初的形式推理到辩证推理、实质推理、可辩驳推理，对大部分研究者而言，似乎法学学者和法官、律师在法律推理中遵循着相同的推理标准。目前，对推理本身的研究，大多“致力于回答如何推理”的问题，这固然也是非常重要的，但忽略了“谁在推理”的问题，仿佛律师、法官以及法学教师的法律推理在推理赖以调用的理论资源上、推理者所追求的目的上以及所选择的推理方法上是一致的。学界的研究更多地关注在一种无身份差别的司法场域中客观地讨论法律推理应遵循的思维法则。似乎每一个只要参与到法律推理这一活动中的主体，都具有共同的职业身份，都追求共同的推理结论，他们所关注的通过推理所欲达到的目的也是一致的，而对职业主体在推理上的差别揭示不够。法律推理本质上是一种思维活动，在实际的法律推理过程中，法官与双方当事人及其代理人在法律所规定的空间和结构中共同构成法律推理的主体。法官、律师和法学院教师的思维、角色、立场、目的、愿望各有不同。

法律职业角色不同，决定了不同主体在扮演自己的职业角色时，为角色的目的而调用不同的合法性资源、选择不同的推理方法得出推理结论。善治的深刻意义在于公权力与私权利的良好互动与合作，表现在法治中，不同角色主体的参与、争辩、对话，是汇向法治型善治的生命活水和智慧支流。

学界对法理推理的概念有两种观点：一种观点认为法律推理就是审判推理，是根据法律规定与案件事实得出裁决结论的推理。另一种观点认为法律推理是泛指法律活动中所运用的推理，即在法律活动中，通过一个或一些判断得到另一个判断的思维过程，它是在确定案件事实的过程中或者在适用法律的过程中所进行的思维活动。本文选取第二种观点，审判虽然是法律活动的核心，但是审判活动并不是法律活动的全部，如怎样认定案件事实、如何确定刑事案件的作案人、如何查明案件真相等，这些不是仅仅依靠审判推理就能完成的，它还需要侦查活动、辩护活动中的推理等，因参与法律活动的主体不同形成了各自的推理目的、特点、方法、利弊。

在侦查、审判、法庭辩论等环节中，不同的推理主体担当着自己的职业角色。在刑事案件侦查工作中，侦查人员为了查明案件真相，要进行现场勘查、调查访问等活动，在掌握已有材料的基础上，运用推理确定犯罪嫌疑人，推测作案时间、作案手段、作案过程，排除不相干的因素，层层深入，直到查明案件真相为止，这是侦查推理；在审判活动中，如何把概括性的、具有普遍性的法律规定与充满个性的案件事实结合起来，得到一个合法合理的裁决，是法官的推理；在法庭辩论中，控辩双方为了证明自己的观点，或者希望法庭采纳自己的观点，反驳对方，要引用法律规定，结合自己所掌握的证据材料，作出有利于自己观点的辩护，这一过程的推理因控辩角色、原被告角色不同从而有时富有针尖对麦芒的戏剧性。

学者俞可平认为善治应该包括：“⑴合法性：指社会秩序和权威被认可和服从的状态；⑵法治；⑶透明性：指政治信息透明性、公开性；⑷管理者责任性；⑸回应：管理机构和人员对公民要求作出反应；⑹有效：指管理的效率；⑺参与；⑻稳定；⑼廉洁；⑽公正。”［2］（p146－147）在司法实践中，“善治”体现为公权力与私权利在制度内的良性合作与互动；在法律管理中，“善治”体现为将矛盾扼杀在摇篮中。在这样的思路下，本文选取几个法律主体的角色，揭示其角色的职能、意义以及角色的现实尴尬。

一、律师的法律推理：私权捍卫与沟通代言

根据我国《律师法》第2条，律师的法定身份是接受公民、法人或者其他组织的委托、为其提供法律服务的专业人员。法律服务包括诉讼和非诉讼两个方面，目前大部分中国律师大多承办诉讼业务。

称职的律师，其努力的目标是通过法律推理尽最大可能地得出一个充分维护当事人利益的推理结论。聪明的律师可以做到：“⑴唤起对特定事实、部分法律经验，以及原则和政策的注意；⑵把这些信息整合成一个协调的法律论证， 以支撑有利于当事人的判决”。［3］（p173）作为代理人，律师的职业伦理中最根本的要求是忠诚，因此，如果律师发现他的委托人的利益（或愿望）已经改变，他有责任为另外一个已经被委托人修改过的立场论证，而且应当怀着同样的热情。律师的职责是捍卫他们委托人的利益，法律也不能要求他们作出理论上客观正确的法律推理结论。

由于职业身份不同，一方面，律师对于法律规范的解读和执法者不一样，律师为了帮助委托人会极力从法律规范中解释出对其有利的新意义；另一方面，律师又不同于委托人，他不会像委托人那样想尽办法地为自己的利益着想，作为专业的法律内行，律师会在尽量不触碰法律刚性限制的前提下，选择自己的推理理由。律师为了其职业的声誉以及最终其论辩结论能被法官所采纳，他只能从已有规范中解释出新的法律含义，但律师维护当事人合法权益的职责也同时使他们时刻警惕避免陷入委托人设置的陷阱，避免把委托人不法利益制造成合法的。

律师的法律服务包括诉讼代理、辩护、提供法律咨询等，律师的思维或推理活动具有一种独立性和中间性。律师既要了解委托人的目的和愿望，又要了解法官的职责和法律规范。当事人往往由于生理上或知识上的原因等并不能直接或有效进行程序参与，不能正确表达自己的意见和为自己的利益作出正确的辩护，这时律师要为当事人和法官的交流充当“翻译”，消除他们因身份的不同和知识结构的差异以及其他沟通障碍，充当了没有专业法律知识的当事人与具有专业法律知识的法官之间法律信息沟通的代言人。

律师以代理人的身份参与委托人的诉讼活动，使其作为思维主体的角色发生了一种置换，即替别人思考，为了别人的利益。这产生了既招人爱又招人恨的两种效果：一方面，律师的职责在于竭尽全力地维护当事人的合法权益，所以，当事人把律师视为最可信赖的人；另一方面，律师有时要为保护当事人的合法权益与法官作对而令其厌烦，有时又要为保护被告的合法权益而引起受害人及其亲属的愤怒，有时还因为不能实现被代理人的诉愿而遭其责难。但律师是法治社会中实现善治和公正判决的必要的参与者，律师参与合同的谈判、咨询等非诉讼法律事务即法律管理，有助于减少纠纷和公民、企业的损失，律师参与诉讼是作为私权利的代言人和捍卫者，有时会因各种因素的影响使其职业富有难度和挑战性。

律师选择一定的手段或方法是为了最有效地证明和服务于其委托人的目的。“律师论辩，是指律师接受当事人的委托，依据事实和法律，确立己方对事物或案件的见解，反驳对方观点和看法，以得到正确的认识或者共同的意见，维护委托人合法权益的语言交锋活动。”［4］（p1）因此，律师不仅要为己方的控诉或抗辩作出最好的论证，而且要预测对方的论证，甚至要预测法官、陪审人员对每个证据的反应。这种推理方式在律师作为原告代理和被告代理时，其表现又有所不同，并且在不同性质的案件包括民事案件和刑事案件中，律师代理活动的重点也有不同，这里以刑事案件为例加以说明。律师在刑事案件中的推理可以分为以下几种类型：一是自诉案件中自诉人的代理律师具有指控被告人犯罪或违法并进行举证的责任；二是作为刑事公诉案件或刑事附带民事诉讼中受害人的代理律师具有论证被告人犯罪以及由此造成的社会危害性、对受害人造成的人身权益或经济权益的损失之责任，其中还包括犯罪、违法行为与侵害结果直接的因果关系的讨论。而如果律师担任刑事被告的辩护人，律师往往会寻找法律的某些漏洞或模糊的法律表达，为被告人的行为进行辩解，其目的当然在于减轻甚至免除被告人的法律责任。律师在法律推理过程中可以利用法律的这种可塑性，为委托人的利益搜寻可利用的合法性资源，做出不承担法律责任或只承担较轻法律责任的辩护。

律师代表委托人，属于公民的私权利，通过律师代理制度形成一种以权利制约权力的制度平衡。如果没有这种制衡，那么，法官就会拥有无限的裁量权，而处于弱者地位的当事人就没有任何保护自己合法权益的手段。律师的存在有效地抵制了法官在法律推理活动中的恣意，限制了法官的权力。律师在诉讼活动中与法官所处的地位不同，使法庭能兼听则明。律师制度是法治社会司法制度的重要组成部分，律师的出现改变了司法审判中法官“一言堂”的局面，使法官从法律推理的惟一主体变成主体之一。

二、法官的推理：制度权威与正当裁判

任何法律裁判都是出自法官之口。在诉讼中，控辩双方和法官构成现实的法律推理主体系统。在这个系统中，法官以超然的第三者出现，但这个第三者却决定着控辩双方谁胜谁负的命运。因此，法官是司法审判机关的代表，其判决具有制度权威。“司法裁判是一项制度性规范。作为一项法律制度，司法裁判不仅表现为其组织形式的法定化，还表现为其运作过程的法定化，具体表现为它在裁判案件时，所认定的事实是 ‘制度事实’，所依据的规范是‘作为制度事实的法律’，所做出的裁判结果是‘制度事实与法律制度’相结合的产物，所运用的一些方法和技术也都是一些制度性规范”［5］（p225）制度权威指因制度的规定而必须接受的，虽然其理由未必包含合理性，制度权威体现着对制度的服从。

作为裁判方，法官的地位是中立的，他不能偏袒任何一方，应对控、辩双方的主张、证据和意见给予同等的关注，为控辩双方创造同等的诉讼机遇，以保证控、辩双方享有同等的诉讼权利。法官是法律的执行者，这一制度角色要求法官不断地把占统治地位的法律文化内化为自己的价值观念，即把制度确定的法律概念变成自己头脑中的法律概念。犯罪和民事纠纷被视为一种“失衡”，他要千方百计地运用法律使失衡的社会关系回复到平衡状态。法官的职责要求法官必须给出一个裁判结论，为此法官要为自己所采取的立场进行论证，为判决的结论寻找正当的理由。当事人及其律师对于己方主张的合法性论证主要体现在法庭辩论阶段，而法官对判决的合法性论证则集中体现在判决书之中。

从社会学的角度看，法官作为社会人，是多种社会角色的复合体，在审理案件过程中，法官角色内部也会发生冲突，作为理性人，他将权衡利弊选择他自己认为收益最大的行为方案。另外，法官为了应对来自各方面的压力，往往综合考虑各种因素来作出裁判，其中的某些因素可能对其司法行为产生变异性影响。在裁判形成过程中，法官理应处于中立者的地位，但法官是“社会人”而不是生活在世外桃源。能否在当事人之间公正裁判，这在很大程度上有赖于许多方面的因素，包括在特定体制下，法官的超然中立的地位能否保持独立，法官的职业素养以及对法官司法裁量权的监督和制约。面对转型社会中的各种社会冲突，法官的裁判应达到规则之治与纠纷解决的衡平、不同诉讼主体间的良性互动、伦理道德和民意的沟通，从而使具有制度权威的裁判有正当性的基石。

公正是法律及行为正当的一个重要理由，是正当性证明得以成立的充分必要条件。严格的、合乎逻辑的法律推理过程表明法官的判决带有很强的技艺性，它表明法官的判决是有充分的法律根据和理由的，而不是法官的主观擅断或主观意志的产物，表明判决的公正原则。合理的、有根据的制度权威是建立在听取原被告以及代理人论证观点基础上根据法律以及法律精神形成合意的结果，从更大的范围看这种论证包含了学术界的论证智慧和民意的参与等各方面的博弈和智慧，是在具有最优的理由和论证的基础上作出可以被各方面接受的裁判，并以此支撑着制度上司法的权威性。

司法的制度权威是一种法理型权威。①参见（德）马克斯·韦伯.经济与社会［M］.林荣远译.商务印书馆，1998.241.法理型权威是德国著名社会学家和哲学家马克斯·韦伯根据权威来源的不同所划分的三种类型之一，他把权威分为传统型权威、卡里斯马型权威以及法理型权威三种。制度权威来自于制度的规定，是一种特殊的公权力，以国家强制力保障实现，但这种制度权威其本身还应当具有社会公信力，当事人以及社会公众从心理、道义、思想上对司法的认同、信服程度。司法公信力是社会公众内心深处对司法的感触和体验，它源自于人的心灵，是一种心理状态。公信力不仅意味着社会公众相信司法的过程及最后结论的公正性并且接受这种裁判，进而自觉执行或协助执行裁判。制度权威需要社会各界的维护和支持，包括社会公众对司法的信任、新闻媒介对司法报道的理性、国家公职人员（尤其是官员）对司法的尊重和法律界对司法的支持等。司法的制度权威的大小和树立“也取决于法官群体自身。因为司法权威能否真正树立，在一定程度上取决于法官群体的司法能力和职业形象。”［6］（p37）制度权威一方面意味着某种支配关系的存在，另一方面是这种支配关系的合法性来源于承认和服从，体现了外在强制力与民众的内在认同在法律权威树立过程中的交互作用和交融存在。制度权威在于裁判的产生和运行是否得到人们的服从，其合法性或正当性构成了制度性司法权威的基础和前提，裁判不具有合法性或正当性就不可能真正产生人们对裁判的认同和尊重，司法的权威性就不具有基础。

三、法学教师的法律推理：智慧启发与真理追求

教学和科研是大学教师的天职。由于法学院的学生将走向不同的职业岗位，教师并不知道他们的学生未来将充任法官还是律师，因此，教师必须教给学生不同身份的法律推理技巧。法学教师必须教他们的学生怎样做出各种论证，包括在面对委托人时有用的各种理论。一个法学院教师，即使他不赞成一种学术理论，甚至在课题上和在他的学术著作中严重地批评他们，可是，他也必须承认多元化法律理论的存在和重要性，将各种理论作为常规的法律课程传授给学生，以便学生能在未来的执业过程中游刃有余地、有选择地筛选据以推理的法律理论资源。由此可见，法学教师之所以要将各种不同的学术观点传授给学生，模拟不同的身份对学生进行法律推理的职业训练，其主要目的有两个：一是为了使学生能通过学习和思考，掌握不同的法律推理理论，丰富和提高学生的法学思维能力；另一方面，针对不同身份的法律从业者而进行有针对性的法律推理技能训练，则可以保证学生在未来从事法律职业时，能寻找到自己职业所要求的思维定位。严密的、合乎法的精神的法律推理，不仅能够使学生真正学到法学知识的真谛，而且对于培养公民的法律信仰也具有不可低估的作用。

“法治型的社会管理模式是全球绝大多数国家的选择，用法治来弘扬‘善治’，实现社会管理模式变革，是全球的趋势。”［7］法治型“善治”作为社会管理的理想状态，表现为国家与社会、政府与公民之间在社会生活中的合作管理。而“善治”是“政府与公民对公共生活的合作管理，是政治国家与公民社会的最佳关系”，［8］（p117）是实现公共利益最大化的过程。“Calabresi教授像个哲人一样，在教室里慢慢地踱步。‘汽车，已经成为当今社会死亡的重要原因之一。要汽车，就要承受汽车事故的风险。汽车是一个魔鬼礼物，可爱又可恨，你们自己决定是否要这个魔鬼礼物。我不知道答案，你们自己去找答案’”［9］（p77）幽默又风趣、富含哲理的语言出自于法学教授，与外行人对法律的呆板、枯燥的印象恰恰相反，法律是化解风险、避免陷阱的智慧之知识体系，法学院的教授不仅仅在教学生职业技能，还在引导学生思考灾难的因果关系。法律在灾难的避免中可以起什么样的作用，在法治型的社会管理创新中，重视分析纠纷、灾难的原因，让法学院的学生走上工作岗位后积极参与到合同的谈判与签订、企业的管理与决策中，将矛盾扼杀在摇篮中，以预防纠纷为主，从而达到法律的最高境界——无诉。法学院学生的就业应该主要向这个方向发展，参与非诉讼业务，开展法律管理。

在学术研究意义上，法学教师的推理是一种纯粹的学术意义上的法律思辨。“大学的知识活动和学术研究的目标是传播真理、追求真理”；“大学知识分子把追寻真理当作毕生的目标，他们只承认真理，只相信真理，具有批判和怀疑精神，因此常常发表与权威相抵的议论，习惯将任何既定结论都当做问题进行反思”。［10］学术的使命在于批判、增加智慧，发现真理、得出科学的研究结论，而不受意识形态、偏见、谬误的束缚与控制，科学的就是尽可能地求真。“学术研究的过程实际上是一个理论形成、扬弃与发展的过程。客观事物的复杂多变性难免会造成人们认知上的错误和假象，学术研究就是要打破这种假象，达到去伪存真、认识事物本质的目的。学术发展的主流形成了科学，同时也可能产生反科学和伪科学，所以，要通过学术活动和学术争辩对反科学、伪科学予以否定与批判”。［11］学术在怀疑、批判的碰撞、对话中实现进步和发展，实现创新，为法治建设提供智力支持，学术人应具有真人格、真精神、真性情，学术在于知识的增量和扩充，具有批判性、创新性和前瞻性，社会应该给予其更多的自由、宽松的学术空间。

法律推理中存在不同的主体，从不同的角度推理、论证，有助于司法的公正：任何人的意见和主张都可能由于主体认识上的偏差和立场上的偏私而含有缺陷。任何人都不能以自己独特的身份或地位而声称自己的意见或主张具有免于质疑的真理性。任何人的意见或主张，要想得到他人的认可，就必须通过论证来说服他人，并应该审慎地对待他人的意见从而克服己方意见或主张中的缺陷。多样的不同主体的参与，实质上是“善治”的必要组成部分，“善治”体现的是公权力与公民私权利之间的良好合作与互动。在这种对话、沟通中同时促成公民自愿的合作和对制度权威的自觉认同。

［1］［3］（美）史蒂文·J·伯顿.法律和法律推理导论［M］.张志铭，解兴权译.中国政法大学出版社，1998.

［2］俞可平.增量民主与善治［M］.社会科学文献出版社，2005.

［4］秦甫.律师论辩的策略与技巧［M］.法律出版社，2001.

［5］沈宗灵.现代西方法理学［M］.北京大学出版社，1997.

［6］王纳新.法官的思维——司法认知的基本规律 ［M］.法律出版社，2005.

［7］付子堂.论建构法治型社会管理模式［J］.法学论坛，2011，（02）.

［8］俞可平.权利政治与公益政治一当代西方政治哲学评析［M］.社会科学文献出版社，2000.

［9］冯建妹.耶鲁精神——感受耶鲁大学及其法学院［M］.法律出版社，2007.

［10］赵馥杰.敬畏大学——关于大学理念的思考［A］.王瀚主编.法学教育研究（第一卷）［M］.法律出版社，2009.

［11］郑东.学术概念的特质与学术法治的动能［J］.河北学刊，2005，（02）.

（责任编辑：张雅光）

Different Reasoning Subject in the Rule of Law Governance

Dong Qingmei

Different role in legal matters affects main objectives and methods in legal reasoning.Lawyer as defender of private rights ought to do their utmost to help his client，The judge as spokesman of institutional authority have responsibility in legitimate judgment，Legal professor as taking teach and engaging in studies should enlight wisdom.Conversation in different subject lead to good governance.

legal reasoning；lawyer；the judge；legal professor

D910.1

A

1007－8207（2012）05－0106－04

2012－01－13

董青梅 （1968—），女，陕西铜川人，西北政法大学刑事法学院副教授、北京大学访问学者，研究方向为法理学。

本文得到高等学校优秀青年教师国内访问学者项目经费资助。