法进化的历时透视——以社会变迁为视角

□ 刘树桥

（广东司法警官职业学院，广东 广州 510520）

法进化的历时透视
——以社会变迁为视角

□ 刘树桥

（广东司法警官职业学院，广东 广州 510520）

法归根结底是社会存在的反映，所以，以社会为背景作为对法考察的基准，是认识法的基本思路。从原始社会法作为人类智慧的一种自觉的产物，到原始社会后期以至阶级社会至今法成为人类理性的产物，法经历了一个从简单到复杂的进化历程，并且形成了人类对法治的追求。同时，基于一种自然法的观念，人类社会的发展史一直演绎着一部如何推动法实现社会正义、实现人权的历史。在人类推进社会全球化及和谐社会的未来发展中，法将会在复杂的发展态势中追求法的人本精神，争取全人类的共同利益。

法；进化；社会；人本精神；正义

昂格尔认为：每当政治、艺术或思想领域取得显著的成就时，随之而来并从中受益的一代人，可能会有一种没有什么真正重要的事情值得再去做的无所作为的感觉。［1］（p1）但对于如何看待法以及如何运用法的问题，仍是一个难以形成共识的问题。不过，面对今人在法领域所体现的伟大成就，要想透视法，只能站在法学家的肩膀上，对法的理论进行重述，从先例的荒漠中找出法律的确定性和有序性。［2］（p4）

法的实证已经表明，法是人类进步和社会发展的调控机制，并且处在一个不断进化的漫长的发展过程。因为任何社会都需要有人们共同遵守的行为规范，从而为人们的行为提供模式、规定界限，以协调人们之间的关系， 确定社会生产和生活所必需的秩序。［3］（p188）可以说，法归根结底是社会存在的反映。它永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展。［4］（p40）基于此，需要我们沿着整个社会历史发展的轨迹对法的理论进行重述，而不是局限于社会发展的某一阶段。“法律不仅是规章准则或司法判例的累积，它反映了整个社会文化的全貌。如果法律不在它所赖以存在的社会历史领域中加以观察，那么，法律作为一种社会现象是难以理解的。”［5］（p113）

一、前国家法时代：原始社会的法之图景

原始社会生产力水平的低下决定了原始社会的人类群体首先解决的是吃、穿、住、行。特别是在人类的初始时期，人类在自然社会中解决生存问题是其根本问题。正如恩格斯对马克思的评价所言：马克思发现了人类历史的发展规律，即历来为繁茂芜杂的意识形态所掩盖的简单事实：人们首先必须吃、喝、住、穿，然后才能从事政治、科学、艺术、宗教等等；［6］（p574）因此，人类的初始时期是不可能存在规范人类行为的法的。人类自身低下的社会生活条件还不足以考虑和形成其共同遵循的行为规范，只能追求如何实现依附大自然满足在大自然中获得生存的需要。

只是在原始社会人群追求吃、穿、住、行的过程中，经历了长期的顺应自然的选择，社会经验得到丰富，人类智识得到提高，才逐渐形成了满足社会生产和生活所必需的秩序。可见，法是人类在社会生活状态下形成的智力的结果。这一结果，是通过人类在调整自身以适应其物质环境并力争战胜物质环境的过程中实现的。［7］（p2）

这说明，在原始社会，法是作为人类智慧的一种自觉的产物而出现的。［8］（p16）即法是人类在适应社会、满足生存过程中自觉产生的，它不是人类对法有意识活动的结果。这种产生表明了在法的起点状态，法是人类在大自然中顺应生存和进步的生活经验的积累，是一种自发的意识选择。正如梅因所言：可以断言，在人类初生时代，不可能想象会有任何种类的立法机关，甚至一个明确的立法者。法律还没有达到习惯的程度，它只是一种惯行。用一句法国成语，它还只是一种“气氛”。［9］（p5）这种惯行是人类在社会初期尚未形成比较成型的一种世界观、社会观，可以理解为法的一种随意状态，叫“随意法”，［10］（p515）或者理解为“潜势法”，［11］（p146）只是随着社会经验的丰富，法的成长才逐渐形成调控社会的有意识的人类活动。通过考察表明，法的起源过程开始于原始社会的父系氏族公社时期，即野蛮时代的中级阶段和高级阶段，完成于奴隶社会的建立之初，即文明社会的初级阶段。［12］（p199）

基于人类在大自然中顺应生存和进步的生活经验的积累而形成的原始社会的法，是和当时的社会状况相适应的。原始社会初期生产力低下的社会状况，决定了原始社会初期原始人群对法是无诉求的，他们的愿望只是如何更好地生存。根据美国法人类学家霍贝尔的调查所得，在人类社会的初级阶段，即渔猎文化阶段，法律是很少的，可以“几乎不需要”它，所以与现代相比，“总是显得处于无法状态”。［13］（p59）随着社会的发展，原始人群基于长期的社会生活经验才逐渐形成了如何适应自然的规则并予以遵守。而不同的社会群体的不同的社会方式也体现不同的法的状态。尽管孟德斯鸠把法与民族的谋生方式紧密相连，但仍可看作法与不同的社会群体的不同社会状态相关。他说，一个从事商务与航海的民族比一个仅限于耕种土地的民族需要更广泛的法律知识。从事农业的民族比那些以放牧为生的民族需要更广泛的法律知识。从事放牧的民族比以狩猎为生的民族需要的法律知识要多得多。［14］（p325－326）

当然，原始社会的法具有不同于现代法的属性。由于原始社会不具有现代社会的特质，没有所谓的立法、司法、行政等机关，因此也就没有国家法的属性，属于无政府状态下的法。在原始社会里，这种无政府状态下的法作为人们遵守的社会规范，依赖于原始社会的社会组织形态以及人在生产力水平低下的情况下不能离开群体的现实。如果谁不遵守法律，原始社会组织会对其作出制裁或被排除在群体生活之外。因此，原始社会的法同样具有维护社会稳定以及保障社会进步的约束力。人们在对原始社会法的考察过程中发现，原始社会的法实质上体现为四种属性：权威（表现为原始社会的权力形态：氏族——部落联盟、酋邦等）、普遍使用的意图、当事人双方间的权利义务关系、制裁。［15］（p512）当然，这四种属性并不一定同时为某一个原始群体的法所具有，它是随着社会的发展，不断被法具有、添加、更替、完善。［16］（p515）

然而，原始社会的法却缺乏一种独立的品质，它和其他的社会规范是不分的。庞德指出：社会控制的主要手段是道德、宗教和法律，在开始有法律的时候，这些东西是没有什么区别的。甚至在像希腊城邦那样先进的文明中，人们通常使用一个词来表达宗教仪式、伦理习惯、调整关系的传统方式、城邦立法，所有这一切被看作一个整体。［17］（p9－10）人类面对大自然：先是自觉遵守在大自然中生存的规则，然后以一些禁忌作为对大自然的回应和社会群体的精神支柱，最后随着社会经验的积累逐渐形成适应社会进步并为人们共同遵守的关系。这一过程说明原始社会特别是其早期，人们是不可能具有创造独立法的智识的。人类社会早期发展阶段，调整人们相互关系的习惯、宗教信条、禁忌以及具有强制力的道德信条等行为规范之间，没有多少区别。［18］（p251）作为人们遵守的各种行为规范是交织在一起的。法律是指导人们在其所属的社会组织中，处理相互关系及行为的正被执行的一整套规则当中的一部分，也仅仅是一部分而已。［19］（p1）

但原始社会的法却体现出了法的独特魅力：由自然条件而形成的原始社会的部落公有制，决定了原始社会的法体现一种以维护原始社会群体共同利益为内容的正义的特质，以顺应社会的发展。应当承认，社会关系最简单的原始社会是极其民主的，近乎一种无任何政府管理系统的状态。［20］（p261－262）这种民主来源于通过血缘关系维系的氏族——部落群体的特质以及共同对抗大自然和生存的要求。正是这种民主的社会状态，决定了原始社会全体成员需要共同消费非常缺乏的社会必需品，利益是共同的，基本的社会秩序是通过原始的社会控制手段来维持的，几乎很少意识到一种超越氏族之上的某种权力。［21］（p262）

二、国家法前时代：社会全球化前的法的映像

从奴隶社会开始，经历封建社会、资本主义社会，到资本主义社会与社会主义社会共存的时代，甚至到社会全球化初期，社会整体上以国家运行为载体，以阶级、阶层的存在为其内涵。由于这一社会演进过程中阶级状况的复杂性，最终导致法在延续了原始社会的法的社会属性的同时，又失去了原始社会法的单纯的、朴素的本质而日趋复杂。

这时，法不再是全体社会成员适应社会的自觉的产物，而是人类有意识的理性的活动，它在一定程度上成为国家调控社会的有力手段，使法演变成满足社会需求的一种社会制度。［22］（p17）即阶级社会，基于所有制、阶级、阶层的存在日趋复杂，原始社会的简单的法不足以调整人们之间的复杂的社会关系及社会秩序，在一种历史的选择下，统治阶级便通过有意识的法律活动来实现社会的稳定。

法也成为了这一社会不可或缺的维护国家的重要组成部分。特别是法与其他社会调控机制分离，成为独立的行为规范。社会的发展表明，特别是国家出现后，国家便主要通过法律的形式实现社会的调控，国家法成为了社会的主要调控方式。基于这样一种现象，使得各种流派的法学家们形成了法的一个非常普遍的用法，即在一个政治上有组织的社会中，以系统的暴力来保证实施的调整社会关系和引导人们行为的制度体系。［23］（p5－6）法被人们信仰、遵守，法被国家赋予了各种各样的内容，国家法成为了社会的主要调控方式。这也就决定了这时的法以国家制定或认可、以权利义务为内容、以国家强制力保证实施为主要特征。人们对法的认识也基本上是在国家的背景中来进行。

在国家的背景下考察法实质上仍然是以社会状态为资料来源和思考语境的：对原始社会末期战争冲突和社会混乱现象的反思催生了自然法思想；中世纪自然法的神学思想的产生是基于基督教思想一统天下的社会现实；古典自然法思想的产生是对封建社会现实反思的结果；新自然法思想则是针对实证主义法学横行所造成的对人权的暴行的深刻反思而形成；稍晚于自然法学而形成的分析法学同样是在一种社会稳定、法的社会功能凸显的社会背景下，为更好地认识法、发挥法的功能而产生的；作为在当代社会具有重大影响的社会法学对法的研究更离不开社会的特定模式。其他法学流亦概莫如此。而这又使得法本身变成了一个歧义丛生的词语，而法的内涵也表现出了多样性。

基于不同阶级或阶层的存在，这一时期的法不再体现全体社会成员的共同利益，而是代表了一部分人的利益。自奴隶社会至今的社会发展史已经对此做出了印证。只不过当一个国家实现民主后，享受到法律规定的利益的人的范围才会逐渐广泛。随着国家民主化程度的深入，特别是现代文明国家，法能够最大程度地满足绝大多数人的利益。尽管如此，法仍然是基于人们身份、地位的不同而形成利益的区别对待。

不过，法在总体趋势上形成了良好的运行机制：法治成为国家、社会发展的主要走向，成为一种文明社会的象征。当西方国家经过漫长的专制制度的演进后，最终形成了多元的社会力量并存的局面，特别是社会的发展导致的市民社会的发育并日益增长，最终与国家分立并存且使国家“伏于脚下”，以制约权力和保障权利为核心的法治，也便应运而生。［24］（p117－118）法治一旦通过社会选择成为社会治理模式，便成为一种日益成熟的社会文明的推动器。社会发展至今，世界绝大多数国家都选择了法治化道路的发展模式。这一模式包括自然演进型法治化道路的发展模式和政府推进型法治化道路的发展模式。［25］法治，作为社会发展的主流模式，在今天看来，更有世界化的趋势。

纵观这一时期，随着社会变迁的复杂性，法呈现出的是一种复杂的发展状态。正如美国法人类学家霍贝尔所言：在法的进化过程中，没有一条笔直的发展轨迹可循，作为社会进化的一个方面的法的进化，同生物界中各种生命形式的进化一样，不是呈一种不偏离轨道的单线发展态势。［26］（p323）因此，这一时期法并不都是进步的，有时还表现为一种退步。而人们也在法从简单到繁复的进化过程中，形成了对法的不同角度的认识，也形成了关于自然法的观念和对法的理性追求。“如果自然法没有成为古代世界中一种普遍的信念，这就很难说思想的历史，因此，也就是人类的历史，究竟会朝哪一个方向发展了。”［27］（p43）就整体而言，基于自然法的观念，这一时期一直演绎着一部如何推动法实现社会正义、实现人权的历史。

三、法的未来：法治全球化的展望

法治作为一种理想的社会发展的选择在推动社会的进步与文明的同时，却又因阶级社会的复杂性造成了阶级社会法的困境，导致在各国践行法治的同时，出现了反法治的现象，致使社会矛盾突出，人民的利益经常受到损害。这样，在人类社会的未来发展过程中，如何展望法的走向对于每个人来讲都是非常重要的。

社会的发展实践已经表明，社会全球化将是未来社会的发展趋势。实际上，早在20世纪下半叶，特别是20世纪90年代以来，以先进的科学技术为支撑，以经济的全球一体化运动为先导，人类就开始了全球化的新时代。［28］（p16）在社会发展主体（国家、国际组织）共存的情况下，这种全球化的发展趋势应呈现这样一种设想或理想：它一方面强调了世界的统一性和各种主体发展的日益接近；另一方面，更强调了发展中主体的差异性和非同质性，以及由此而来的多极化、多样化和多元化的格局。［29］（p5）而基于发展主体的差异性和非同质性导致的各种利益冲突，造成了社会动荡不安这样一种社会现实，又使得社会全球化是以追求和平作为人类共同理想的表征，因而和谐社会、和谐世界的构建也就成为了人类对社会的终极价值追求。

面对这一社会现象，以和谐社会、和谐世界为目标的法治全球化作为法的未来发展趋势也就成为一个不争的事实。这一发展趋势表明：世界上的各个国家法律和各种各样的法律，不再孤立地或截然对立地存在着，它们越来越接近，越来越具有共性。［30］（p9）同时，适应这一社会现象，人们对法的追求应该是追求法的本性的回归：法的人文精神；人类的共同利益；人权和社会正义。

依托和谐社会、和谐世界，法治全球化首先要充分强调法的人文精神，即法在全球化过程中要保证法的内容体现人文关怀。这不但是和谐社会、和谐世界的内在要求，更是法的本质要求。因为，尽管法是社会的衍生物，随着社会的发展变化而有所不同，但人的尊严和价值始终处于法律活动的中心。［31］（p3）法始终是以人的行为、行为规律为内容的，始终是以人的自由发展为其根本目的，它就是为人的自由而产生、存在和发展的。［32］（p11－12）马克思更明确提出，“法典就是人民自由的圣经”。［33］（p349）因此，法在本质上是体现人本的。在原始社会，原始人群顺应自然所形成的原始社会的法是保证人在社会中生存；原始社会之后的法更是人有意识地满足人的需要的产物。

由于社会全球化趋向于和谐社会、和谐世界，而和谐社会的本质是保障人的和谐相处，减少社会冲突，逐步提高人类的生活质量，最终保证人类的幸福。这一画卷决定了法的人文精神必须保证大多数人的利益，并逐步体现全人类的共同利益。

在这一目标实现的过程中，由于和谐社会与法治社会具有追求人类幸福的同质性，构建和谐社会就是要坚持法治社会，因此，法治仍是社会发展的理性选择。就目前而言，法治作为“理性化的制度”，反映了人类制度文明发展的客观必然性。它的原则、制度、精神和价值，已愈来愈多地被各国政府和人民所认识和接受，成为治理国家之基础。无论如何，法治化趋向已是法的未来演进的一个主要倾向。［34］（p128）只不过，当代法治并不是一种可以定量化约为三权分立、人权保障、自由平等、法律之上等形式要件的运行机制，而是一种具有权力制约、权利多元和理性自由取向的复杂的程序状态与生活方式，是一种多样、平衡、动态化、“未完成”的过程。［35］纵观20世纪的全球历史进程，我们可以看到，在不同的区域或国度，尽管法律变革的过程、特点和目标有所差异，但是作为一种模式或势态，法制现代化却几乎成为这一历史过程的基本法律表现。［36］（p2）

法作为社会调控机制，在维护社会稳定的同时，在终极意义上，始终要强调保障人权和实现社会正义。一种法律秩序、一种法学和一种司法倘若不意识到不可放弃的基本权利和人权的实质性的价值秩序，就可能成为当时统治者为所欲为的工具。而所谓的无价值或者价值中立的法、司法和法理学就仿佛一只风向标，只能随着各自所处的时代的统治者摇摆不定。［37］（p11）同时，作为人类活动的首要价值，真理和正义是决不妥协的。［38］（p4）这决定了法的未来始终要坚持自然法的价值指导。自然法自公元前4世纪前后在古希腊诞生之后，在其后的两千多年间，其含义虽然不断地发生变化，但有一点始终不变：它是一种代表人类公平正义的精神，体现了人类追求真、善、美的理性，是一系列高于实在法并对其进行约束引导的基本原则，是规范人类乃至整个生物界使其和睦相处（和谐）的法则。［39］（p11）它一直在思想上与历史上扮演着一个突出的角色。它被认为是对与错的终极标准，是正直的生活或“合于自然的生活”之模范，它提供了人类自我反省的一个有力激素，既存制度的一块试金石，保守与革命的正当理由。［40］（p1）不过，在这一追求过程中，基于国家、阶级、阶层、个人利益的差异的长期存在，法将处在一个长期复杂的发展态势，甚至仍然存在反法治或法退步的现象。只是随着利益的趋同，法才能在全球范围内接近正义并逐步实现正义。

社会漫长的发展演变过程，体现了法在本质上是一种社会秩序，真正的和主要的法律不是国家立法机关制定的法律规则，而是社会立法中的秩序或人类联合的内在秩序。［41］（p17）在作为人类发展史上必然存在的一个历史时期的原始社会，人类以适应自然社会而形成的行为规则，作为一种自然选择实现了法的社会性。那时的禁忌和习惯乃是孕育 （现代）法律的胚胎和种子。［42］（p190）自奴隶社会以来，法已成为人类有意识地调控社会的机制。而随着社会全球化的历史演进，法将在社会大同的语境和理想设计下，实现法之人本、自由、正义的本性回归。

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（责任编辑：徐 虹）

Method of Evolution Diachronic Perspective——To Social Change as the Angle of View

Liu Shuqiao

the law is the social being reflection in the final analysis，therefore，take the society as the background took to the law inspection datum，is the understanding method basic mentality.Takes the human wisdom from the primitive society law one aware product，down to later period the class society until now method became the human rational to the primitive society product，the law has experienced one from simply to the complex evolution course，and has formed the humanity to the government by law the pursue.At the same time，based on one natural law idea，a how human society＇s history is continuously deducting rocking method realization society justice，the realization human rights history.Will advance the social globalization and in the harmonious society＇s future development in the humanity，the law will be able will pursue in the complex development situation method human this spirit，will strive for universe＇s common interest.

law；evolution；society；human this spirit；just

D910.1

A

1007－8207（2012）05－0110－05

2012－01－04

刘树桥 （1968—），男，河北河间人，北京大学访问学者，广东司法警官职业学院副教授，法学硕士，研究方向为法学理论。