社会法“非中心化”调整模式的思考

文/董保华

互联网平台经济发展中的劳动者就业遇到的问题，受到社会各方关注，在我国的制度调整中实际上提出了一种“非用人单位中心化”的调整模式，主要涉及三个方面内容。

防止“劳动关系泛化”体现自由价值

逻辑进路的第一步首先涉及理论上的正本清源。我国存量的旧业态劳动关系确认模式是否应当以泛化的方式延伸至增量的新业态就业关系中？一些学者针对我国劳动关系的确认模式，提出“老问题、老解法”的观点，试图扩大劳动关系认定范围，通过执法的方式，以旧业态用工关系对新业态就业关系进行吸收。

从昨日的制度执行来看，最高人民法院强化了现行制度的严格执行，2015年以来多次作出防止“劳动关系泛化”的认定规定。我国当前劳动关系认定标准源于1995年公布的《劳动法》以及2005年劳动和社会保障部的配套文件。我国采取了平等性与隶属性相结合的方式来认定用人单位与劳动者双方的劳动关系，可以从两个方面来分析。第一，平等性是基本标准，在双方没有签订劳动合同的情形下，只有在“用人单位招用劳动者”且双方都具招用意向的基础上，才可能进入事实劳动关系的实际认定。第二，从属性是补充标准。平台从业人员在依据双方的民事合同取得了独立承包人的法律地位时，法院依据法律与事实，作出不予认定劳动关系的判决。“老问题、老解法”是我国学者中最为主流的观点，与“新问题、老解法”的观点相比，可称之为“强从属性”的观点。我国部分学者将新业态从业概括为“去劳动关系化”的“老问题”，希望以他们理解的“国外的判断标准”来改变我国的具体规定。

劳动关系具有平等关系的特征。从定式合同的弊端出发，“从属性的雇佣劳动”成为西方成文法国家法官法的一项法理。我国一些社会法研究者忽视了“劳动法是民法特别法”的不同语境以及西方民法典与法官法的差异，将劳动关系仅表述为从属性关系，其实已经不符合这项法理的基本内涵。对于新业态而言，争议的焦点在于：平台与从业人员的合同是强化还是弱化了定式合同的弊病？互联网的发展事实上在修补定式合同的弱点，让从业关系更趋向于平等。表面看来，互联网平台能够单方主导规则的制订和调整，平台从业人员难以对规则的制订产生影响，这种情形与传统劳动领域十分相似，其实不然。传统劳动合同作为一种继续性合同，在整个社会强调稳定时，劳动者用脚投票的成本被抬升，只能以组织工会、集体谈判等低效的用手投票方式对定式合同进行制约。互联网让定式合同重新与一时性合同相结合，当一个劳动者与多个平台发生一时性的合同联系（这也是与劳动关系相区别的重要特点），从业者在平台间的转换成本大大降低，平台的规则本身也被置于市场竞争的环境中。事实上，从业者作为平等、自由主体的人格特征，可以通过选择平台等灵活而高效的用脚投票方式来体现，从而对定式合同那种把自己的意志强加给对方的做法给予抑制，只要不去打压这种平台间的随意转换，从业者自由表达意思的能力实际上找到了更切实的表现形式。

合同类型选择模式体现自利价值

逻辑进路的第二步涉及调整模式的历史选择。在旧业态劳动关系调整方式不盲目扩大的前提下，我国新业态合同的选择模式，是在就业关系中实行某种制度创新，这是由中国社会法发展历程决定的，具有鲜明的中国特色。针对新业态合同的选择模式，有学者提出“新问题、老解法”的观点，主张以立法的方式引入“类劳动者”的非标准劳动关系形式，将旧业态用工关系的调整机制部分移植入新业态从业关系。

从今日的制度调整来看，合同类型的选择模式构成我国新业态合同的基本模式。现行规定允许某些新业态从业关系当事人在民事合同与劳动合同中作出选择。签订劳动合同时，适用劳动法，进入以中心化为特点的社会法调整模式；签订民事合同时，适用民法，进入以非中心化为特点的调整模式。中心化是国家以用人单位作为课以义务的中心单位，并以法定的方式确立劳动关系的基本秩序，劳动关系偏重以法律为依据的构建秩序，由此表现出“管制”为主的制度特征，按照法律规定的标准来实现对劳动者的保护。非中心化是相对中心化提出的概念，其极致形式是无雇主化，劳动者作为独立的经济主体与社会各方发生性质不同的法律关系，民事关系更偏重以合同为依据的自发秩序，进而表现出“自治”为主的制度特征，国家主要以规范社会秩序的方式来保护劳动者的利益。当前我国采取的方式是让两套制度并行且协调两者的冲突，我们可称之为“双轨制”模式。

通过合同类型的选择，我国当前的做法是在社会人假设中融入了经济人的内涵，合同类型的选择是当前制度设计中画龙点睛的浓重一笔。事实上，不仅用人单位，劳动者也同样具有经济人的特征。社会法往往强调自然人、社会人的理论假设，忽视了这些假设必须是以“经济人”的假设为前提的。用脚投票机制背后有着供求规律上的依据，新旧业态就业形态事实上正在发生对劳动者的争夺，劳动者处于比较有利的地位，也正是在这一范围内让劳动者进行选择的依据。新业态就业引发的争论，本质上是自利价值带来的冲击。一些学者在论述社会人这一概念时，是以完全排除劳动者意愿为基本倾向的：一方面高扬“保护劳动者”的旗帜；另一方面又极力排斥劳动者意愿，以劳动者只可能是“被动选择”“无知选择”为论述前提。事实上，社会人假设不能脱离供求规律、用脚投票、成本观念，只有当我们融入经济人假设时才会更完整地体现社会人假设的理论价值。

“新问题、老解法”是我国年青学者中较为流行的“弱从属性”观点。这种观点一般承认新业态的就业是我国面临的“新问题”，但希望借鉴劳动法的管制机制的“老解法”来解决新业态暴露出来的一些问题，提出“类劳动者”“类似雇员的人”的概念。“类劳动者”在各国的语境中差异极大，我国这些学者的观点却很统一，他们实际上是主张将新业态纳入非标准的劳动关系，并以立法的方式建立一种与劳动法类似的调整机制来进行调整。我国目前的选择模式与“类劳动者”概念的区别，主要在于是否将就业类型的选择权交给就业关系涉及的双方当事人，特别是劳动者来行使。选择模式主张通过双方的合意选择进入劳动关系或者民事关系调整范围。“类劳动者”的观点主张由国家建立一种管制程度较低的用工制度，并使双方强制适用这样的“非标准劳动关系”的制度，本质上仍是一种违背劳动者意愿的强制模式。

我国在新业态合同法律适用上放弃单一的强制模式，可以说是一种历史的选择。学者在提出将新业态的就业关系引入非标准用工建议时，忽视了历史的制约。由于劳动合同法中已经有非标准劳动关系的规定，灵活用工的努力最早体现为以“多雇主化”为典型特征的用工形式上。“多雇主化”的重要形式是劳务派遣，对劳务派遣进行了严格的刚性化限制，由此也形成了学者建议中的老解法。对于今天的问题，在十多年前劳动合同法已经成为思维定势时，笔者就有预言：“随着劳动关系管理的进一步刚性化，我国这样一个劳动力极其丰富的国家将会出现一个庞大的就业困难群体。”笔者认为可能会产生两条进路。十年后，这两条进路在我国也真实地出现了。这两条进路均有其难以克服的问题，当一条进路受阻时，另一条进路的意义必然会强化。“在已经凝固化的劳动关系之外，通过促进就业的方式，形成一套更为灵活的用工机制”，我们不妨沿着当年预言的思路，回顾一下我国新业态就业关系发展的过程及其遭遇的问题。只要将中国今天面临的问题置于某种历史环境，便可发现“类劳动者”的道路并非合适的选择。

我国在新业态上提出选择模式，强调了自利是自由价值的一种具体体现，实际上是将两种就业形态的选择权交给劳动者。收入和未来发展被骑手排在就业因素前列。一旦变成标准劳动关系，收入与自由度均会大打折扣。单雇主劳动关系与无雇主服务关系竞争中，服务关系之所以能够大大胜出，恰恰是因为法律成本从隐性转化为显性，并成为左右劳动者选择的主要因素，所谓的“类劳动者”观点反对的其实也是劳动者的自利选择。作为一种非标准劳动关系，“类劳动者”的制度构想，本身就是建立在标准劳动关系优于非标准劳动关系、非标准劳动关系优于民事服务关系这样一种道德判断之上的。只要时机合适，两种从属性依然会被进行道德比较，以泛道德化为依据，强从属性的观点一定会重新站上道德高地，其结果是迫使弱从属性的用工制度向其靠拢，对于新业态的“制度性歧视”也必然会发生。

可见，如果纳入所谓“类劳动者”的非标准劳动关系，必然重蹈劳务派遣整治的旧路，这种以道德为依据的整治，当年可以摧毁劳务派遣的发展，今天也足以终结新业态的繁荣，当然市场也一定会再发展出“新新业态”。切断这种泛道德化评价的恶性循环才是当务之急。

非中心化管理体现自治价值

逻辑进路的第三步是制度设计。互联网平台真正需要关注的是垄断问题，这是我国目前理论研究中严重滞后的“新问题”。在增量就业关系中实行某种制度创新，必然涉及非中心化管理及相应的社会保障制度。

（一）非中心化管理的保障模式。立足于明日的制度设计，需要从历史与逻辑相结合的视角对法律调整模式进行观察。新业态发展对劳动就业带来的“新问题”中，最为突出的是互联网垄断行为没有得到起码的规范。在建立劳动关系的道德呼唤中，一些互联网平台要求从业人员加入他们指定的外包组织，这些外包组织往往有一些统一的标识，以劳动关系的名义禁止从业人员从其他平台接单，学者对于“劳动关系”的强调正在加剧这种趋势。对于自由、自利价值的否定，必然引向对于自治价值的否定，并以最不道德的方式剥夺劳动者用脚投票的基本权利。加快非中心化管理体制的建设是一个涉及各个行业领域的系统工程，对互联网垄断行为的规制是当务之急；劳动关系与社保的过度捆绑也阻碍了非中心化管理模式的发展。在劳动领域，“新问题、新解法”是要让社保关系与劳动关系分离。从单雇主到多雇主再到无雇主，制度建设必须立足于“非中心化”“弱中心化”的社会发展方向。我国目前以用人单位中心化方式存在的养老、医疗、生育、失业、工伤的社保捆绑体制，也将会随之实现功能分化。

（二）与劳动合同脱钩的居民类保障模式。居民类保障是与我国居民身份相关联的一种属地化保障模式。在中国目前已经存在的几种社会保险类型中，大致可以分为职工类与居民类两个大类。职工类保障模式与劳动合同形成联动机制，采取以投保人为中心的制度设计，我国城镇职工社会保险以用人单位为中心，并将社会保险的缴费义务、代缴义务规定为用人单位义务；居民类围绕着被保险人进行制度设计，如城镇居民社会保险、农村基本养老保险，这些保险的收缴与享受具有高度属地化的特点，往往与户籍管理相关联，与劳动合同则并无关联。社会保险的制度设计本应当从方便被保险人来考虑，新业态的发展更会催生后一类保险制度的发展。养老保险、医疗保险由国家承担一定的责任，并不需要用人单位来作为中介，这种机制适应互联网平台从业人员的实际情况。

（三）与民事合同捆绑的商业类保障模式。商业类的保险制度是将社会保险与商业经营相联系的一种保险制度，西方发达的市场经济国家在这类制度上积累了大量的经验。无过错责任归责原则与某些强制性的保险相结合，政府借用市场之手以政策化改造实现社会正义之目的，具有某些社会法的特点。对于职业或从业行为，非中心化的管理模式中，也应与传统的工伤保险划清界限。随着互联网以及共享经济的发展，我国应当建立某种与职业或服务相联系的保险制度。以交强险为参照，由平台来负责缴纳，在条件成熟时，建立某种职业伤害保障模式，新业态遇到的安全难题需要以商业保险的强制方式来解决。

目前新业态从业人员权益保障不足，存在就业岗位和收入稳定性差的问题，当我们要制定一些监管措施时，不能忽视现行问题产生的两个基本原因。一是，旧业态用工的制度成本过高，难以形成与新业态的竞争的局面，造成了新业态劳动者供过于求的局面，解决之道绝不是违背从业者意愿提高制度成本；只有修改《劳动合同法》，降低制度成本，才可能让旧业态对劳动者重新产生吸引力，也才可能形成新旧业态的良性竞争。二是，一些平台形成了垄断的局面，降低用脚投票机制的实际作用，应当以反垄断的方式来进行规制；对以建立劳动关系名义来阻碍从业人员在平台间的自由转换的行为，予以坚决禁止。受我国社会法主流观点的影响，极个别的法院将平台与从业人员的关系认定为劳动关系，恰恰是在强化这种事实上的垄断，人社部门在将标准化的劳动基准推向非劳动关系领域时，更应警惕以南辕北辙的方式重走行政权力膨胀的老路。

总之，只有在平台存在充分竞争的环境下，伴随劳动力市场供求关系的变化，劳动者的权益才可能真正得以保障。分领域制定监管规则往往具有政策调整的特点，在强制性标准难以建立的情况下，事实上更应当发挥指导性标准和鼓励性规范的作用。从鼓励双方约定一些保底标准到分领域制定监管规则，再到国家在时机成熟时出台一些基本标准，才是我国的基本进路。