关于编纂我国行政程序法典的构想

文/姜明安

为推进建设中国特色社会主义法治体系和社会主义法治国家总目标的各项工作，中共中央于2021年初印发了《法治中国建设规划（2020—2025年）》（以下简称《规划》）。《规划》提出了一项重要任务：“加强对权力运行的制约和监督，健全规范共同行政行为的法律法规，研究制定行政程序法。”怎么完成这一重要任务？笔者认为，编纂我国行政程序法典是完成这一重要任务的最有效和最切实可行的途径。

编纂我国行政程序法典的重要意义

在我国已经实现社会主义现代化建设“第一个百年”目标，开始向社会主义现代化建设“第二个百年”目标全面进军的重要时期，编纂《中华人民共和国行政程序法典》，对于推进中国特色社会主义法治体系和社会主义法治国家建设，适应社会主义现代化建设新发展阶段的需要，贯彻新发展理念，构建新发展格局，都有着特殊重要的意义。其重要意义主要表现在下述三个方面：其一，编纂行政程序法典是落实***关于“为行政权力定规矩、划界限”“把权力关进制度的笼子里”的法治思想的需要；其二，编纂行政程序法典是我国建设法治政府乃至基本建成法治政府的需要；其三，编纂行政程序法典是推进国家治理现代化，实现国家善治良政的需要。

制定和编纂行政程序法典除了上述重要意义以外，其对于节约立法资源，减少立法成本（一个法典可以取代制定几十上百个单行法律法规），提高行政程序立法效率，以及对于加强和保障我国各领域、各部门、各地方行政法制的统一，避免行政程序法制的相互冲突、宽严不一，防止同样情况不同对待以及不同情况同样对待亦有重要的作用。

编纂我国行政程序法典的基本路径

目前，我国行政法学界和实务界关于行政法法典化的基本路径有各种不同的主张。例如，有学者提出分“三步走”的方案：先制定行政法总则，再完成行政法各分则，最后形成行政法典（包括行政实体法和行政程序法）；有学者主张依行政法学理论体系在现有行政法律规范的基础上编制行政法法典，将行政组织法（包括公务员法、编制法）、行政活动法（含行政行为法但又不限于行政行为法）、行政监督与问责法、行政救济法融合为一体，构建最完整的“通用行政法典”；还有全国人大代表提出先制定《行政法通则》、后制定《行政法典》的分“两步走”方案。

关于我国行政法法典化，笔者主张暂不编纂行政实体法典而编纂行政程序法典，名称可为《中华人民共和国行政程序法典》或《中华人民共和国行政程序法》。之所以如此主张，理由有五：

其一，行政法不同于民法，其最重要、最核心的内容是程序规范而非实体规范。无论是英美国家的“自然正义”规则（自己不做自己案件的法官，对他人做出不利行为应向相对人说明理由、听取其申辩）、正当法律程序规则、公开公平公正规则，还是欧洲大陆国家的行政处分告知、送达和说明理由规则、信赖利益保护规则等，都是程序性规则，而且是规范各种不同行政行为的普遍性规则。这些规则不同于行政实体法规则（如市场监管、治安、海关、税务、卫生、食品药品、生态环境、自然资源、科技、教育、网络信息等行政管理的实体规则），行政法实体规则通常只适用于某一部门、某一领域的行政行为。有些行政法学者甚至认为这些行政实体法规则不是行政法。美国行政法学者施瓦茨即说过，行政法的“焦点是行政程序自身——是行政机关在行使它们的权力时必须遵从的程序。行政法更多的是关于程序和救济的法，而不是实体法。由各个不同的行政机关制定的实体法不属于行政法的对象，只有当它们可以用来阐明程序法和救济时才是例外”。当然，这样说有点极端。但毫无疑问，行政法主要是指行政程序法。我们过去常用“切分蛋糕”的故事来说明行政程序法在行政法中的重要地位：依行政实体规则分，你怎么切分，也难以求得所有人或大多数人都内心接受的公平；但依行政程序规则分，切分蛋糕者让他人先取蛋糕，自己最后取，每个分吃蛋糕的人就都能较服气地接受这种公平。

其二，行政实体法规范分散，且体系庞杂，难以法典化。就我国目前的情况讲，现有行政性法律200多部、行政法规700多部、地方性法规和规章几千部。欲将这些法律、行政法规、地方性法规、规章中的行政实体规则和程序规则都编纂成一部法典，即使不是不可能，也是很难或者几乎不可能的。

其三，行政法中有些规则，既有实体性质，又有程序性质。从某一角度看，其可以视为行政实体法规则，从另一角度看，其又可以视为行政程序法规则。例如，行政程序主体（行政机关、行政相对人等）规则，行政管辖规则，行政行为的生效、失效、无效规则，行政法律适用规则，政府信息公开和个人信息保护规则等，这些规则都既有实体性质，又有程序性质。其实，不仅行政法存在这种情形，三大诉讼法中亦存在，诉讼法中都有关于诉讼主体（诉讼当事人、参加人、参与人等）、诉讼管辖的规则和强制措施的适用规则等。这些规则虽在诉讼程序法中规定，但也有一定的实体性质。因此，在行政程序法典中纳入那些兼具实体性和程序性的规则是完全可行且必要的，在行政程序法典中纳入这些规则并不会改变法典的程序法性质。纳入这些规则的法典仍然是行政程序法典而非行政（实体）法典。

其四，目前世界各国基本上没有编纂行政实体法典成功的先例。据现有资料，仅有德国的威敦比克邦曾于1925年着手起草行政法典，1931年起草完成，1936年议会通过。该法典因希特勒上台，并未实施即无疾而终。后来几乎无其他国家或地区尝试再起草统一的行政法典。荷兰可能是唯一的例外，其于1994年制定了集行政实体规则和程序规则于一体的《行政法通则》（或译“基本行政法典”），但主要内容是行政程序法。考察国外行政法法典化情况，其法典（名称上一般称“法”而非“法典”）基本上是行政程序法而非行政实体法。尽管国外行政程序法大多包含既有实体性质，又有程序性质的规范，而非纯粹的程序规范。如行政法的各种基本原则、行政程序主体规则、行政管辖规则等。

其五，我国目前还处在经济体制、政治体制和行政体制改革与转型的时期，行政机关的组织体系、结构、职能及权力配置等实体规则还处在不断的调整变化中，各种行政实体法律制度远未完全定型，而法典则应具有较一般法律更大的相对稳定性，不能频繁地修改变动。因此，现在编纂行政法法典只能限于行政程序法或者主要限于行政程序法而不能过多及于行政实体法。在较长一个时期内，我国并不具备起草或编纂行政实体法典的条件。

一些行政法学者和法律实务界人士提出的先制定行政法总则或行政法通则，再完成行政法各分则，最后形成行政法典的分“三步走”或“两步走”方案，事实上是不太契合行政法实际和不太可行的。

首先，如前所述，行政法不同于民法，行政法在相当长时期内难于制定统一的集实体规则和程序规则于一体的行政法典，从而，也就难于制定集实体规则和程序规则于一体的行政法总则或行政法通则。其次，行政法总则、通则和行政法分则的体系结构怎么设计？是否意味着行政法总则规定行政程序规则，行政法分则规定行政实体规则？如果是这样，行政实体法是不可能构筑如同民法典那样的编章结构（物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承、侵权责任）逻辑体系的。没有逻辑体系，就只能是法律法规汇编而不是法典编纂。最后，行政法既然不同于民法，就不可能先制定出如同民法那样的几大基本法律（物权法、合同法、婚姻法、继承法、侵权责任法等）型式的行政实体法基本法，然后将之改造为行政法典的分则部门归入行政法典。因此，“三步走”或“两步走”的方案是很难走得通的，基本不具可行性。

我国行政程序法典的基本框架构想

编纂统一且独立的行政程序法典，与起草拟作为“行政法典”或者“行政法总则”一编或一章的临时性的行政程序法律有着重要区别。

首先，行政程序法典的内容覆盖所有行政部门和所有行政领域。凡是属于行政行为程序性质的共性规范，即使是同时具有一定行政实体性质的共性规范，如关于行政许可、行政处罚、行政强制等的设定主体规范、实施主体规范，关于行政行为的管辖规范，关于行政立法、行政执法、行政司法（行政裁决）行为规则的规范等，均应纳入其编纂的范围，而不是将调整相应行政行为的同具实体性和程序性的规则一分为二，只纳入其中的纯程序性的规范。其次，行政程序法典体系结构必须具有内在的逻辑性和自洽性。既然是行政程序法典，就只应编纂调整行政主体对外部相对人实施行政行为和与之有密切关系的行政程序规范，而不应纳入与外部行政行为没有直接关系的行政组织法规范、行政编制法规范和公务员规范等。最后，行政程序法典的性质定位是调整行政主体行政行为程序的法典，故不应收入和编纂与行政主体行政行为运作没有直接关系的行政法制监督和行政救济规范，如国家监察机关监督行政公职人员行为的监察法规范，人民法院受理行政案件、对行政行为合法性进行司法审查的行政诉讼法规范等。这些法律规范虽然与行政行为有关，但不直接涉及行政主体的行为程序，故不应纳入行政程序法典的调整和编纂范围。

根据以上思路，笔者建议，我国行政程序法典的内容应包括5大板块，即设5编，分别为总则、行政程序基本制度、行政决策与行政立法程序、行政处理程序、特殊行政行为程序。各编分别包括下述内容：

第一编 总则（拟设2章）：

第一章 基本规定。本章分别规定本法典的立法目的、适用范围、基本原则等。基本原则是本章最重要的内容。本法典各章各节所涉行政行为的共性基本原则（如依法行政原则、诚信与信赖保护原则、比例与利益平衡原则、公开公正公平原则、正当法律程序原则、公众参与原则等），无论是制定行政法规、规章，作出行政决策的共性基本原则，还是设定或实施行政许可、行政处罚、行政强制等行政行为的共性基本原则，都集中在总则第一章中规定。其他章节不再重复规定共性基本原则。

第二章 行政程序主体。本章分别规定依法享有行政权，可以自己名义对外实施行政行为并对外承担行为法律责任的行政主体，包括行政机关，法律、法规、规章授权的组织，以及代表行政主体行使行政职权的公职人员或者受行政主体委托行使行政职权的组织。行政程序主体还包括作为行政主体相对方参加行政程序的行政相对人（公民、法人或者其他组织），以及行政相对人的代理人（法定代理人、律师或其他委托代理人）。在行政程序主体一章中，除了应规定程序双方主体及代理人外，还应规定协助主体开展程序的各种参与人，如证人、鉴定人、勘验人等。

第二编 行政程序基本制度（拟设6章）：第一章 政府信息公开制度；第二章 个人信息保护制度；第三章 电子政务制度；第四章 行政调查与行政证据制度；第五章 说明理由与听证制度；第六章 期限、期间、送达与费用制度。

第三编 行政决策与行政立法程序（拟设4章）：第一章 行政决策程序；第二章 行政法规制定程序；第三章 规章制定程序；第四章 行政规范性文件制定程序。

第四编 行政处理程序（拟设8章）：第一章 一般规定；第二章 行政许可程序；第三章 行政征收程序；第四章 行政确认程序；第五章 行政裁决程序；第六章 行政处罚程序；第七章 行政强制程序；第八章 行政给付程序。

第五编 特殊行政行为程序（拟设6章）：第一章 行政协议程序；第二章 行政指导程序；第三章 行政规划程序；第四章 行政应急程序；第五章 信访处理程序；第六章 行政复议程序。

余论

以上即是笔者对我国行政程序法典架构的初步设想和建议。如果立法机关采纳这个建议，制定编纂出《中华人民共和国行政程序法典》（或法律名称叫《中华人民共和国行政程序法》），那么，我们的立法机关和执法机关还将面临一些不得不加以明确和不得不回答的问题：在行政程序法典制定编纂出台以后，今后在法律体系中还会不会存在和新制定单行行政程序法（含法律、法规、规章），或者还会不会存在和新制定集行政实体法规范和行政程序法规范于一体的行政法律、法规、规章？如果会，那单行法与法典将是什么关系？是补充关系还是并存关系？是新法优于旧法的关系还是基本法优于普通法的关系？

对于这些问题，笔者的基本观点是：其一，行政程序法典编纂出台以后，一批已经编纂和纳入法典的法律、法规，如《行政处罚法》《行政强制法》《行政许可法》《行政法规制定程序条例》《规章制定程序条例》《重大行政决策暂行条例》等，自然应该废止，不再存在，但有一些仅包含部分行政程序规范的法律、法规，如《立法法》《土地管理法》《矿产资源法》《商标法》《专利法》等，其行政程序规范被编纂和纳入行政程序法典以后，相应法律、法规当然仍应存在而不能废止，但已被编纂和纳入行政程序法典的规范应从这些法律法规中删去或者对之进行修改，使之与法典保持一致；其二，行政程序法典编纂出台以后，今后随着社会关系的发展变化，在行政法（包括行政实体法和行政程序法）领域，必然要制定新法（因为行政程序法典不可能频繁修改），以调整和规范新的社会关系；其三，新法和行政程序法典的关系，只能是基本法和普通法的关系，而不是一般新法和旧法的关系，即作为基本法的行政程序法典优于作为普通法的新制定的行政法，而不是作为普通法的新制定的行政法优于作为旧法的行政程序法典。这也就是说，作为普通法的新制定的行政法可以补充规定作为旧法的行政程序法典没有规定的问题，以调整新的社会关系，但其不能作出与行政程序法典相抵触的规定。如果因为社会关系的发展变化必须作出这种规定，那只能通过修改行政程序法典来实现，而不能制定与行政程序法典相抵触的新的行政法。否则，法典的权威性就会受到损害，行政程序法典编纂的价值和优势就会随着新的单行行政法的不断出台而逐渐丧失。