从回应型到预防型的公共卫生立法

公共卫生立法是构建强大的公共卫生体系的重要保障。随着人类社会所面临的公共卫生风险的升级，回应型立法的“后果控制”特征与公共卫生风险防范的前瞻性要求不相适应；风险社会的公共卫生立法应当及时跟进新的疫情防控要求，对立法模式进行系统重塑和更新调整，实现从回应型到预防型立法的进阶。在法律理论方面，这一进阶以危险防卫理论到风险控制理论的转变为基础；在法律原则方面，需要确立新发传染病防治“存疑从有”原则；在实体法规定方面，推动公共卫生立法从“后果模式”向公共卫生风险源头监管的转变；在程序法设置方面，完善公共卫生预警、报告、风险评估法定程序，从而为疫情防控提供法治保障。公共卫生立法从回应型向预防型模式的转变，成为疫情防控法制建设亟待完成的重要任务。

回应型立法模式与公共卫生立法需求的矛盾和冲突

回应型立法是第二次世界大战后社会学法学反思法律与社会关系的成果，核心是强调立法应当反映社会的实际需求，立足于以社会实效推动立法的发展和完善。该理论弥补了分析法学关于法律是主权者命令、自然法学关于法律代表自然理性的局限。但对风险社会的公共卫生立法而言，回应型立法模式亦具有局限性，回应型立法的“后果控制”特征与卫生健康立法的要求存在冲突，其被动性特征与积极预防化解重大疫情的法律要求相矛盾。这些冲突和矛盾会对疫情防控产生直接影响，回应型立法的转向势在必行。

（一）回应型立法模式不能满足风险社会的公共卫生立法需求

从历史进程角度看，现代立法的发展建立在从压制型、自治型到回应型立法的转变基础上，这一转变推动了立法从专制统治的工具转变为社会意志的代表。但对于公共卫生立法而言，这一转变不能够满足防范卫生健康领域重大风险的现实要求。在风险社会，公共卫生立法应当更进一步，实现从回应型立法到预防型立法的进阶。

随着“风险社会”的来临，公共卫生立法进入预防为主的发展阶段。但回应型立法模式以回应社会需求为核心；其在本质上是针对已经出现的社会问题，采取相应的补救和处置措施。传统社会的利益结构与社会关系相对较为清晰，确定性较高；通过回应型立法解决已经发生的社会问题，对既有的权益损害进行救济，成为立法完善的重要途径。从这个意义上讲，在特定历史发展阶段，回应型立法模式发挥了重要作用，其关注社会参与和公民自由权利保障，推动法律与社会之间关系的优化；从压制型、自治型到回应型立法的转变，亦反映了立法与政治社会秩序之间关系的进化。面对高度的不确定性，第一，公共卫生立法不能局限于对已经发生的社会问题进行补救，而须更进一步，通过向回应型立法模式的转变，进行前瞻性的立法；第二，公共卫生立法不能停留于回应已经发生的社会危害，而是需要从有效防范公共健康危害发生的角度，推动立法的发展和完善；第三，公共卫生立法要克服事后立法的悖谬，明确立法不具有溯及既往的效力，不能回溯到疫情发生之前，使主体承担原本不存在的新的责任与义务。从这个角度看，回应型立法模式与风险社会公共卫生立法要求不相适应。回应型立法模式的有效性建立在固定的社会结构基础上，而风险社会结构具有流变性，整个社会出现了前所未有的多变的风险、矛盾、冲突。

（二）回应型立法的后果控制与公共卫生风险立法的要求存在冲突

随着卫生健康领域重大风险的影响加深，公共卫生系统的脆弱性加剧，但回应型立法以“后果控制”为重要特征。这一特征与公共卫生系统内部涉及内容的高度复杂性，以及疫情对于人类社会影响的不确定性增加不相适应；其直接后果就是“后果控制”模式的适用性降低。更进一步分析，回应型立法本身以事后规制为特征。在规制范围上，回应型立法围绕已经出现的卫生健康损害进行补救，而未将规制的范围拓展到卫生健康领域的重大风险这一根本层面；在规制阶段上，回应型立法要等到社会问题与社会诉求明确之后，才能够作出相应的回应与调适，在这一期间，疫情的蔓延并不会停止，甚至会导致不可控的结果发生；在规制方法上，回应型立法以对策性立法为特征，以对策化的方式来处理社会问题，这种对策性立法在新发传染病防治中的作用十分有限，而新发传染病是威胁人类生存的最为主要的因素之一。面对这些问题，需要通过从对策性立法向前瞻性立法的转变，对新发传染病作出前瞻性预判，从整体上提升公共卫生立法在疫情防控中的实际效能。

（三）回应型立法的被动性与积极预防化解重大疫情的法律要求存在矛盾

回应型立法本身是在被动应对既有的社会问题，这一特征与积极预防化解重大疫情的法律要求存在矛盾。回应型立法欠缺对于公共卫生领域主动预防内在规律的准确把握，无法突破被动性这一固有局限性。在回应型立法模式下，法律的制定不能够从源头上把控疫情阻击战的整体战略走向，极易陷入被动的局面。一方面，回应型立法不能够满足公共卫生领域由被动应对向主动防御转变的迫切需求；另一方面，回应型立法不能够解决人民对于公共健康保护的要求与发展不平衡不充分之间的矛盾。

公共卫生预防型立法的理论基础

（一）疫情防控法制建设思想：从重救轻防到预防为主

***总书记的疫情防控法制建设思想是公共卫生立法的重要理论指引。在这一理论指引下，十八大以来，坚持预防为主成为公共卫生法制建设的基本原则，也为重救轻防模式的转变奠定了理论基础。2020年新冠疫情爆发，***总书记发表了一系列重要讲话，强调疫情防控法律体系建设的重要性，指出要坚持依法防控，完善疫情防控相关立法，健全疫情防控法治保障，逐步形成了具有中国制度优势的疫情防控法制建设理论系统。这一理论系统在立法领域的进一步具体化，主要表现在三个方面：一是推动疫情防控法制思想与立法理论的有机结合，明确公共卫生立法的预防型立法目的与立法方法，形成以“社会和个人福利的理论为基础”的科学立法理念，推进公共卫生立法体系的改革和发展；二是将疫情防控法制思想与社会发展阶段理论相结合，把握传统社会向现代社会转型的阶段性特征，防止超越现有社会发展实际进行立法的冒进行为，稳步推进公共卫生预防型立法进程；三是运用“包裹立法”技术，将疫情防控法制建设思想贯彻落实到公共卫生立法及修法的全过程，系统修改《野生动物保护法》《传染病防治法》等法律规定，为疫情防控提供有力的法治保障。

（二）公共卫生风险的法律规制：从危险防卫理论到风险控制理论

随着风险社会对人类生存与发展影响的日益加深，立法理论从消极的危险防卫转向积极的风险预防，并逐步发展出了一般控制理论；这也为公共卫生预防型立法奠定了重要的理论基础。从理论发展角度看，危险防卫理论下的立法逻辑以对危害存在可能的确信为前提，并在这一前提下为公共卫生主管部门设定相应的管理权限。在这一立法框架下，公共卫生管理机关无权在没有确实可靠证据的情况下采取相应的防控措施，即便是已经有关于公共卫生潜在风险的合理预判，相关部门仍然没有权限展开相应的执法活动，否则会因越权执法而承担相应的法律责任。从这个角度看，全国人大会常委会在执法检查中发现的事前防范弱化、偏重事后处置等问题，实质上是由公共卫生立法本身的局限性所导致的；在预防型立法尚未引入公共卫生领域的背景下，现有的公共卫生行政管理无法以风险控制理论为基础，推动从秩序行政到给付行政，再到风险行政的转变。在公共卫生风险辨识、评估、预测的基础上，以排除合理怀疑为标准，相关部门能够针对潜在的公共卫生风险，采取风险应急、风险预防、风险抑制等处理措施。在风险社会，风险控制已不再是纯粹的私法自治议题，而是涉及公共管理、健康促进、安全维护等诸多方面，并致力于推动不同的风险控制工具有机结合的过程。风险控制理论的这一重要进展也成为公共卫生预防型立法的主要努力方向。

（三）公共卫生三级预防理论：病原体筛查与公共健康维护

预防理论最早在刑法领域得到确立，1941年，德国犯罪学家汉斯·冯·享蒂提出了被害预防理论；20世纪90年代末，积极的一般预防理论成为德国刑法学界的主要议题。与此同时，公共健康预防理论逐步形成。在这一理论框架下，以病原体筛查与公共健康维护为核心的预防理论包含了三个方面的内容：首先是初级预防，即疫情发生之前，通过消除潜在的风险与诱因等方式阻止疫情的发生，从源头上降低或消除致险因子的影响，防范对于公共健康的现实损害；其次是二级预防，即通过公共卫生应急措施的采取，有效控制感染的蔓延，阻断人畜传播的渠道，防止公共健康损害的扩大；最后是三级预防，即通过修复措施减少疾病的残余影响，解决公共卫生事件后的涉法问题。现有的公共卫生三级预防理论是围绕疾病展开的；正因为如此，第一级预防也被称为病因预防，这是最积极最有效的预防措施；第二级预防也被称为“三早”预防，即在疫情初期所采取的发现、研判、防治措施；第三级预防也被称为恢复性预防，指疫情后期阶段的恢复与预防措施。根据公共卫生三级预防理论，公共卫生立法应当从严密防控疫情发生、扩散、残留三个方面出发，将市场准入、运营、退出全过程纳入疫情防控体系，形成全面防控、严防严控的立法系统。

公共卫生预防型立法的基本结构

（一）法律原则：新发传染病防治“存疑从有”原则的确立

新发传染病是人类生存所面临的最大威胁，新发传染病防治是公共卫生立法的难点所在。与再发传染病不同，新发传染病的本初传染源不明、致病机理未知、传播途径未明，并且，没有被写入法定传染病名录。正因为如此，新发传染病防控及易感人群保护缺乏明确的法律依据，对于新发传染病所采取的预防性措施受到诸多质疑。从医疗技术角度看，公共卫生隔离防护是防治传染病的有效举措；面对不断出现的新发传染病，公共卫生立法应当通过法律原则的转变，为新发传染病的有效预防和控制奠定法律基础。其中的法律原则经历了从“存疑从无”向“存疑从有”的转换。在新发传染病防治领域，一方面，公共卫生立法要解决的不是具有确定性的损害救济问题，而是要针对尚不清楚作用机理的新型病原体，采取事前的预防措施；另一方面，新发传染病防治直接关系到人民的生命安全与基本生存，而生命安全损害是不可逆转的。

在关系人民生命安全的公共卫生领域，风险预防原则应当得到确立。公共卫生立法所面临的主要问题，即是未被列入法定传染病名录的新发传染病防治问题；而风险预防原则在这一问题解决过程中的运用，主要表现为新发传染病防治“存疑从有”原则的确立。随着传统健康观向现代健康观的转变，公共卫生立法也从被动回应转向预防为主，“存疑从有”原则在这一背景下得到了广泛的关注。

（二）实体法优化：从“后果模式”到公共卫生风险源头监管

公共卫生预防型立法的实体法优化，以“后果模式”向公共卫生风险源头监管的转变为核心。公共卫生风险源头监管的立法内容主要包括两个方面：一是本初传染源管控，这是阻断传播的关键环节，建议在《传染病防治法》的传染病分类及应对措施规定基础上，增加对于列入乙类传染病名录但危害达到法律规定的甲类传染病的疫情防控授权，与此同时，增加对未纳入传染病名录的新发传染病疫情防控的权责规定，并且，通过准用性条款设置，将人畜共患传染病防治与活禽交易市场规制相结合，明确公共卫生监督部门有权向存在疫情风险的养殖场核实疫情，并提出相应的防控建议，形成严密的市场源头监管与过程管控规则体系；二是食品溯源，这是防控动物源性疾病的重要应用领域，即针对公共卫生风险发生的原因，对引起疫情的病原体来源进行核查，从源头上控制疫情蔓延。在具体的法律规定方面，食品溯源规定以食品供应链的全过程管理为核心，包括确定牲畜、禽类、肉制品的来源和归属，有效防控动物源性疾病；公共卫生立法在这一方面的规定应当与生物安全法相衔接，通过体系化的法律规定，全面提升疫情防控与治理能力。

（三）程序法设置：公共卫生事件预警、报告与风险评估程序

公共卫生事件预警、报告与风险评估程序设置是预防型公共卫生立法的重要支撑。公共卫生事件预警是疫情防控的警示程序，预警的标准、系统、程序设置，直接影响到疫情防控关口前移工作的力度。根据公共卫生事件的严重程度、可能影响的区域范围、疫情控制的难易程度、所需动用的资源等因素，设立分级预警标准；建议在立法中对医疗机构数据平台对接作出规定，确保医疗数据与预警系统无缝衔接，设定明确的历史比较数据警戒线，一旦出现风险领域的先兆事件或点源暴发现象，预警系统能够自动发出警报，提醒主管部门及社会公众引起注意，抓住疫情防控的关键节点，防范化解卫生健康领域的重大风险。

公共卫生事件报告是疫情防控的启动程序。在已有立法基础上，公共卫生预防型立法框架下的条款设置主要从两个方面展开：一是公共卫生线索报告的程序规定，在《传染病防治法》对医疗机构、疾控机构、检疫机关报告义务的规定基础上，明确社会组织和个人的公共卫生线索报告法定方式，调动社会力量，展开群防群控；二是公共卫生事件直报程序规定，激活网络直报平台功能，设置根据疫源种类与有无感染等情况，分类分级直报的相应程序，推动疫情精准防控。公共卫生风险评估是卫生健康领域重大风险防控的枢纽型程序。一方面，公共卫生风险评估为公共卫生事件预警、报告、应急管理提供研判信息支撑，为面对不确定性风险进行的公共卫生决策提供智力支持；另一方面，公共卫生风险评估也应与市场监管机制相结合，通过公共卫生预防型立法的准用性条款设置，将公共卫生风险评估状况作为市场准入、运营、退出的必要审查条件。公共卫生预防型立法需要明确公共卫生风险评估的法律定位；通过将公共卫生风险评估报告纳入市场审查要件，以维护人民的生命安全与公共健康为指引，推动疫情防控法治建设的整体进程，并将这一价值追求融入生产生活的各个环节。在具体的立法过程中，基于这一整体性、系统化要求，建议通过公共卫生基本法的形式，对法律定位、准用性条款等内容作出相应的规定。以此为出发点，改进不明原因疾病的预警、报告、评估程序，是公共卫生预防型立法的重要任务。