法治为何失败：迈向全球图景下的法治转型学

文/叶竹盛

（作者系华南理工大学法学院讲师；摘自《法律科学》2018年第1期）

问题的提出

法治转型是否也可能像经济发展一样陷入中等收入陷阱？政治、经济与法治是现代国家的三条重要发展轨道。二战以来，当全世界过半数国家在政治发展与经济繁荣上取得重大成就之时，却只有少数国家能够跨过法治的及格线。若以民主化衡量政治发展，1978年世界上只有三成左右国家可以归为民主国家，而到了2012年，这个数字已经翻倍了。在经济上，若以人均国民生产总收入计算，1991年世界银行统计的197个经济体中，高收入和中等偏上的经济体总数为79个，占40%；而到了2015年，两者总数占全世界经济体的60%，进展迅速。然而，相对于政治和经济的发展态势，法治发展的图景显得悲观而艰难。“世界正义计划”（World Justice Project，以下简称“WJP”）是目前量化评价世界各国法治水平较为成熟的一个项目。根据这个项目2015年的调查结果，102个国家（地区）中，法治指数超过0.6分及格线的只有35个，其中绝大部分为欧美发达国家。世界上总共有195个主权国家，未纳入WJP调查的国家主要集中在非洲和中东，这些国家的法治状况大多比较差，能跨过及格线的寥寥无几。因此根据合理估算，世界各国的总体法治发展状况比WJP调查数据所显示的更为落后，只有大约20%的国家（地区）表现及格。

许多学者相信，民主是法治发展的前提，但是为什么六成国家都实现民主化了，却只有两成左右国家跨过了法治的及格线？学界通常说法认为，法治是经济发展的前提，法治状况越好的国家（地区）经济发展也越快。那么为什么在大量国家摆脱了低收入水平、跨入中等偏上乃至高收入的行列之时，却仍然未能在法治发展上取得突破？大量国家的法治转型遭遇重大挫折，存在何种规律性的现象？如何解释这些国家（地区）的法治转型遇挫的现象？要解释这些重大的理论问题，症结在于如何理解法治转型的复杂现象。为什么法治建设没有跟上民主化和经济发展的节奏？法治建设更为复杂和艰难吗？到底是什么阻碍了法治成功转型？

改革开放后，中国进入了近40年法治发展的快车道，尤其是十八大以后，进入了“全面推进依法治国”的新的历史时期。如何吸取其他国家法治建设失败的教训，巩固已有的法治建设成果，迈向法治昌盛国家，这是中国法治建设面临的一大课题。本文提出，应当重点研究法治转型失败的现象，从研究法治转型为什么失败，以及如何防止法治转型失败的角度，才能理解法治转型的复杂现象。本文的价值还在于，促进对法治发展规律的认识，更全面地理解法治转型与民主化、经济发展之间的关系，充实法治发展研究这一重要领域的理论内涵，同时也为中国法治建设的路径选择和改革实践提供理论上的参照。

法治转型失败的个案研究

如果说目前针对当代法治转型失败的现有经验研究能得出什么共通性结论的话，那么最重要的发现在于，不同国家所遭遇的法治挫折存在不同的表征和解释。目前对于法治转型失败的个案研究，在以下领域最为引人关注。

第一个领域为前苏联阵营国家的法治建设。这方面的研究背景是前社会主义国家经济私有化改革和政治重构，尤其以俄罗斯的研究为代表。美国学者Kathryn Hendley认为，俄罗斯的法律体制是一种处于法治和法制之间的类型，无法用任何现有概念来涵盖，俄罗斯法治要长足发展，必须克服一些障碍，其中包括政府要加强执法的功能建设，严格惩罚违法行为。总体而言，Hendley认为针对俄罗斯法治建设的实证研究远远不足。

第二个领域为拉美国家的法治建设。这一区域法治发展的研究主要放在民主化的背景下进行。美国学者Jorge Esquirol认为，这个地区的国家法律基本上是无效和不当的，司法低效而腐败，几乎谈不上存在法治及其实施。

第三个领域为战争创伤国家的法治建设。一般认为，战争结束后，因为战争而严重受损的法治建设应该会迅速恢复，经历过战争的国家应当会更珍惜法治，致力重建法治。但是Stephan Haggard和Lyida Tiede教授针对47个国家的研究，得出了相反的结论。内战平息之后，法治状况并不会迅速恢复，即使能够恢复到战前水平，前景也依然令人担忧，要在这些国家或地区实现良好法治的目标，道路还很漫长。

第四个领域为法治与发展运动的失败。国际学术界研究法治转型的个案，主要动力在于研究如何向法治转型国家“输出”法治，在全球推广法治。“法治与发展运动”的失败促使一些学者开始反思主要根源于西方传统的法治概念，并从系统性的层面反思法治转型的规律。法治转型为什么会失败的研究，还需要引入新的视角。

法治转型的全球图景

个案实证研究难以描绘出法治转型的全球图景，但可以通过一些全球性的调查数据分析各国或地区的法治转型趋势。世界银行的世界治理指数（World Governance Index，简称WGI）中的法治指数是目前对世界各国或地区的法治发展状况进行统计的各类数据中，跨越时期最长、涵盖国家最多、数据来源最全面的数据库，其统计了过去20年（1996—2015）世界各国或地区的法治指数。虽然法治转型是长程的历史现象，很难从短期内看出一个国家或地区发展法治的趋势，但通过分析和统计过去20年的WGI法治指数，还是可以窥见法治在一定历史时期内的全球发展趋势。

利用WGI数据交互分析网站上的统计工具，过去20年间全球的法治趋势可以归纳为7种类型：第一种，法治昌盛型，法治指数长期位处世界前列，并保持稳定，全球只有27个国家或地区属于这种类型，其中绝大多数为传统的西方发达国家；第二种，后发突破型，法治指数从较低的位置持续发展，最终进入或接近法治昌盛型，在过去20年，只有10个国家/地区的法治突破发展，成功跻身法治昌盛的行列；第三种，发展停滞型，法治指数长期处于世界排名中等位置，即使略有波动，但既未突破发展，也没有剧变下挫，这一类型包括24个国家/地区；第四种，持续下挫型，有多达34个国家/地区的法治水平发展到一定阶段后，从较好或中等状况持续下挫，甚至“堕落”到世界排名的底端；第五种，剧变下挫型，有35个国家/地区的法治状况在特定年份或是一定时期内遭遇了一定程度的剧变，法治指数突然下挫；第六种，起步萌发型，有18个国家/地区呈现出了法治发展的乐观迹象，从法治败坏的状况中走出来，法治指数从低位一路攀升，进入中等排名的行列，但尚未取得突破；第七种，长期败坏型，36个国家或地区的法治指数长期处于世界排名的最底端，属于法治秩序严重缺失的状态，看不到任何希望。

法治转型的全球图景向我们揭示，研究法治转型最迫切的问题是，已经走上法治建设道路的国家为什么会失败？应该如何避免法治转型中途的失败？不论是针对法治转型个案的实证研究，还是WJP或WGI的法治评估指数，对世界范围的法治转型现象，人们已经掌握了大量实证经验素材。问题在于，如何将法治转型的经验素材和法治转型的理论联系起？如何在经验素材中发现、建构和检验法治转型的理论？现有的法治概念建构是否足以应对复杂的法治转型经验图景？

法治转型研究的独立性

如前所述，政治、经济与法治三条轨道上的现代国家发展，法治转型明显落后于政治与经济的发展，法治转型研究的活跃度和成熟度也远远低于经济发展和民主建设的研究。造成这种现象的一个潜在的原因是，法治转型被认为是依附于经济发展和民主转型的一个过程，因此不需要作为独立的研究课题。但民主状况好的国家或地区，法治状况却未必相匹配，因此，民主转型与法治转型是独立的过程，未必是同时进行的，两种过程各有各的规律。

法治转型有自身的特定性质，并不是依附和从属于经济发展与民主转型的过程，其转型现象也具有不同于后两者的特征，具有独立展开研究的独特价值。除了要将法治转型研究从经济与民主转型研究的阴影下解救出来，同样还需要将法治转型研究的视角从历史命题转向现实关怀，承认和直面法治转型的时代性。也就是说，法治转型并不只是一个历史现象，而是当下正在发生的具有独立价值的研究对象。

像研究民主一样研究法治

要理解法治转型的规律，首先就在于像民主转型研究一样，构建更具有描述、分析和解释能力的法治概念谱系。

第一是改造法治概念的分析能力。要理解法治转型的规律，首先就在于构建更具有描述、分析和解释能力的法治概念谱系。目前法治发展领域的研究主要使用的是两分式的概念“法治与人治”或是“法制与法治”。如果局限于两分法式的法治概念体系，则我们只能区分法治“从无到有”的发展过程，而无法辨识法治“从有到好”的发展过程。换言之，法治发展只存在从非法治向法治转变的性质变化过程，而不存在程度性和类型化的转变过程。在这种简单化的法治概念二分法之下，对于法治发展到一定阶段后陷入僵局、发生逆转甚至崩溃的法治失败命题，就无法从概念上进行描述、分析和解释。

本文作者提出的一个分析不同类型法律体制的概念框架则主要是从纵向意义上对法治发展可能经历的不同阶段进行划分。这个理论框架认为，两个因素决定了一个政体的法律体制的属性：政体合法性的性质和政体的立法能力。根据政体合法性与法律的关系，合法性可以分成法律合法性、非法律合法性和传递性法律合法性。其中传递性法律合法性指的是，一个政体的合法性受到法律之外的因素约束，但是这个因素本身又受到法律因素的约束，因此法律对政体合法性产生了一种传递性的约束力。立法能力中的“立法”是广义上的概念，不是指作为政治活动的立法或是司法裁量权意义上的立法，而是指“使法律成为法律的能力”。这个概念的理论基础是富勒的法的内在道德性的理论。根据法律体制属性的这两个决定性因素——合法性的类型和立法能力的水平，可以将任何法律体制分为九种类型，但是其中四种是不稳定的类型，因此只剩下五种稳定型，分别是法治、缺陷型法治、传递性法律体制、法制和人治。这种以法治的核心要素作为类型学基础的概念框架，超越了厚薄二分的法治概念体系，没有简单割裂法治的不同组成要素，而是直指法治概念的本质构成。

五种稳定型的法治概念框架最重要的启示在于，法治现象的多样化实际上根植于法治概念内在的因素，既不是意识形态争论的妥协结果，也不是历史传统分野的结果。对法治概念体系的改造，立即就能提出法治发展的新命题，那就是法治发展在一定程度上也像民主转型一样，并不是简单的飞跃式性质转变，而是同样存在程度性和类型化的发展。

第二是迈向法治转型学。法治转型无疑是一个历史进程，而历史则经常充满偶然与隐秘的力量。竭尽全力去解释难以解释的现象，这就是学术研究者的宿命。法治转型现象可能开展充分研究的有以下三个领域：法治转型的类型化分析、法治转型的机制研究、法治转型的比较研究。

有关法治转型的类型化分析，有以下四种思路：第一条路径是从法治的概念内涵出发，以其概念组件作为划分不同类型的依据；第二个思路是在类型化的过程中，结合个案分析和概念解析；第三种思路是以法治部件的类型化和总体上的类型化相结合的方法；第四种思路是将法治及其政治、经济、社会等环境因素结合起来，以多维度的变量建立法治的类型，例如威权法治/民主法治的分类。

有关法治转型的机制研究，可以从内部与外部两个视角入手。对于内部机制，那些作为法律秩序部件的因素在发生变化后，如何影响法律秩序本身的变化；对于外部机制，法律体制外的各种条件和因素是如何影响法律秩序的生成与变迁的，不同的政体类型、地缘因素、经济模式、社会条件、宗教文化等，是如何改变了法治转型的走向？

有关法治转型的比较研究，是机制研究在视野和研究对象上的延宕，通过具有某一方面相似性或是相异性的两个以上案例的比较研究，能发现更具有一般性的结论。以法治概念体系的类型化重塑为基础，我们还可以通过比较研究，更细致地探究法治与民主和经济发展的关系，而不只是局限于“民主是法治的前提”或是“法治是经济发展的基础”等简单的命题上。

迈向全球途径下的法治转型学

全球图景下的法治转型令人沮丧，值得追求的价值经常也是难以实现的价值。然而，这个事实丝毫不能损害人们对于法治的热爱，反而能成为唤起人们新的研究旨趣的集结号。当我们将研究的视角从“西方如何实现法治”的历史命题转向“法治的现代转型为何总是遭遇挫折”，进而追问“法治为何失败”，我们就抓住了当前法治发展全球图景下的主要命题了。迈向全球图景下的法治转型研究，首先要突破的是目前研究法治转型的两种主流认识方法，一种是简单的“法制/人治-法治”二分法，另一种是量化的法治评价体系，对不同国家的法治状况进行打分测量和排序。第一种认识方法无法运用于“法治失败”的研究，只能认识法治“从无到有”的过程，因此难以解释世界范围内法治转型的复杂经验性表象。第二种量化的认识方法虽然将法治发展视为一个进程，但是对法治内涵而言，其所遮蔽的远远多于所呈现的。本文主张，要超越这两种认识法治的方法，应在既有研究的基础上，对法治的概念谱系进行类型化分析，使法治的概念内涵在经验分析的能力方面得到充实，进而联结法治转型的经验形象和经过拓展后的法治概念谱系，对不同国家的法治状况进行更为全面、细致和合理的类型化分类。然后在此基础上探究“法治失败”为何成为了法治转型的“主旋律”，并通过各种层面的法治转型比较研究，努力寻求和建构可以描述、解释和回应当前法治转型僵局的一般性理论。

本文除了在认识论和方法论上试图超越现有研究，实际上也提出了一个隐含的实践论新思路，当前法治转型研究大多关注的是如何“从无到有”建设法治，而本文指出的核心问题是如何避免已有的法治建设成果陷入僵局甚至发生倒退。当前世界范围内，法治失败的案例远远多于法治昌盛的案例，研究如何避免失败而不是如何走向昌盛，这一认识论和实践论上的转向，有助于开阔我们的视野，为目前方兴未艾的世界法治推广运动和具体国家的法治改革实践，尤其是中国的法治建设事业，提供政策上的新视角和理论支持。立足于法治失败现象的法治转型研究，还有望抛弃西方中心主义的成见，将西方法治发展的结论作为新历史条件下有待检验的观点，而不是既定的前提性命题。只有保持法治转型理论的开放性，才能获得法治转型理论的增长机会，也才可能为严峻复杂的法治转型全球图景寻找新的理论突破口。