委托立法中的立法思维冲突及调和

文/吕芳

【作者系山东师范大学法学院副教授；摘自《学习与实践》2018年第2期）；原题为《委托立法中的立法思维冲突及调和——基于第三方与立法机关的比较》；本文系国家社科基金项目“地方立法的精细化研究”（17BFX162）阶段性研究成果】

第三方委托立法制度的构建对完善我国的立法体制、提升立法质量具有重要意义。在我国，第三方委托立法的实践是一个由自发到自觉的过程。在《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》以及新《立法法》等相关正式法律依据出台之前，我国的地方立法已经开始了委托第三方立法的实践。

本文聚焦于第三方委托立法过程中出现的思维方式的冲突与碰撞。这一问题来源于立法“主体”固有思维方式的差异，其解决也最终要回归到对第三方委托立法的性质及效力的认定上。

委托立法中第三方与立法机关立法思维冲突的外化表现

委托立法中第三方与立法机关之间的思维冲突是目前存在于大部分地方智库立法活动中的客观现象。不过思维冲突的表现无法“呈现”于“思维”本身，而更多外化为不同思维导向及模式运行的结果。从这个意义上讲，第三方与立法机关的立法思维冲突，主要表现为委托立法中“第三方立法的成果与立法机关委托目的间的错位”。

一方面，从冲突外化的时间上看，第三方与立法机关立法思维冲突的结果集中体现在第三方立法成果的“初次交付”阶段。这一阶段，往往会出现立法机关对第三方立法成果“缺乏可操作性”的评价，这一点在针对某省地方立法现状的调研中得到了印证。调研搜集了该省十余个设区市的地方立法情况，以及多个省级地方立法研究服务基地的运转情况，并实地走访了五个城市，了解了其辖区内第三方委托立法的效果。调研结果显示，除去立法草案是由第三方“参与”起草的情形以外，大部分由第三方独立承担的立法项目，其成果在初次交付时，均受到了委托方“理论性过强”的评价。

另一方面，从冲突构成的元素上看，第三方与立法机关立法思维冲突的结果集中表现在第三方立法的成果与立法机关委托的目的之间。第三方机构从接受立法机关的立法委托开始，就与立法机关之间形成了事实上的“契约”关系，需要按照立法机关的“原意”，在立法机关的授权范围内就委托立法事项开展研究论证，并最终形成合乎契约规定的成果形式，即立法草案文本及其理由说明等。尽管事实上，实践中出现的第三方立法成果不被委托方认可的原因有很多。但从立法实践的大多数情况来判断，造成第三方立法成果与立法机关委托目的错位的主要原因，是双方在进行立法活动时的视角和思维方式有差异。

委托立法中第三方与立法机关立法思维冲突发生的机理

在第三方与立法机关思维冲突的表象背后，隐藏着两个触发思维冲突的机制，一个基于委托立法的性质形成，另一个则基于委托立法活动中第三方与立法机关的角色定位所决定的思维模式差异而型构。委托立法的性质是导致第三方与立法机关立法思维冲突的深层动因。因为从理论上讲，是委托立法的性质决定了第三方与立法机关在委托立法活动中的角色定位，从而显现出了二者的思维模式差异。与此同时，在实践层面，即使委托立法过程中基于积极的商谈和良好的沟通，实现了第三方与立法机关在思维方式上的同轨，也不必然能够解决委托立法的成果与立法机关委托初衷的错位问题。相比之下，第三方在委托立法过程中所呈现的与立法机关思维方式的差异，则应理解为是导致第三方与立法机关思维冲突的显性外因，即触发立法思维冲突的外在机制。

立法思维冲突触发的内部机理是源于委托立法的性质。委托立法的性质之所以能够触发第三方与立法机关的思维冲突，原因在于委托立法中第三方行为受到的双重约束，一重来自于委托授权本身，一重则来自于立法行为的“合法性”要求。就委托授权而言，第三方的立法起草并非严格意义上的立法行为，而是映射立法民主程度的“立法参与”行为，这与“委任立法”有着本质性的区隔；对于后者而言，行政机关可以按照立法机关的“授权”，启动行政法规、部门规章等规范性法律文件的立法程序，完成实质意义上的“立法”；而对于前者，即使第三方接受了立法机关的立法委托，也不过是在为立法机关描绘立法“草图”，其立法成果只是贴上“草案”标签的“专家建议稿”，不当然、也不会自动生成为“法律”，除非完成了该“草案”提交后的审议、表决等系列程序并且投票通过。除此之外，第三方的立法起草还同时受到立法行为本身的“合法性”约束。委托立法和其他许多委托行为一样，除了要恪守委托方的委托权限，还需按照法律规定的要求完成委托行为。如果委托方基于特殊利益，要求第三方起草维护该利益的法律文本，那么第三方有义务在对委托方的立法意图进行合法性评估后，拒绝与《宪法》及其他上位法相抵触的委托立法行为。

立法思维冲突触发的外部机理是基于第三方与立法机关立法思维方式的差异。第三方与立法机关立法思维方式的差异是触发二者立法思维冲突的另一个原因。这种思维方式的差异突出表现在以下两个方面：

其一，学术性思维与实践逻辑的差异。学术性思维与实践逻辑的冲突问题，在以“专家”或“教学科研单位”为法律起草者的第三方委托立法与传统的立法机关立法的思维方式冲突中表现尤甚。学术性思维的突出特点是理论性。这种理论性通常有几种表现：一是受托第三方对思维方式本身的理论认知和运用。学术性思维中往往已经蕴含了对思维方式尤其是科学思维方式的基本培训，因此，包括演绎、归纳、类推、辩证思维等在内的思维方式均会被法律起草者自觉或不自觉地运用。这些思维方式的运用可能是单一的，也可能是相互交织的。二是对立法事项相关理论的研究主导着法律草案的起草。除了各种思维方式本身影响着法律起草以外，学术性思维方式的另一理论性特征就是，受托第三方更加依赖自己所拥有的知识体系，因此，草案的起草更倾向于将自己的知识系统转化为制度模型，这要比传统立法机关由立法目的出发、基于解决社会问题的需要而构建法律制度具有更鲜明的理想主义色彩。

实践逻辑是传统的立法机关立法的思维特性。在传统的立法机关立法的过程中，实践逻辑的突出表现是“问题导向”和“目的演绎”。所谓“问题导向”，是指传统的立法机关立法通常是基于解决某一特定社会问题的需要，这种思维方式带有更强的针对性，其立法产品也更容易具有实效性。但是如同过于强调“学术性思维”会导致据此得到的立法产品偏于理想化、甚至脱离实际一样，过于强调“问题导向”容易发生的思维偏离是，忽略社会问题背后的深层次因素从而导致立法产品的片面与武断。“目的演绎”是传统的立法机关立法的另一实践逻辑特征，是指立法机关在拟解决社会问题的基础上，确立立法目的，然后根据立法目的演绎安排法律草案的设计。目的演绎符合立法的形式理性，但其运用的合理性取决于两个因素——立法目的的科学定位，以及演绎过程的合逻辑性。

其二，衡平思维与单向思维的差异。一般而言，衡平思维与单向思维的划分，以是否强调某一法律关系主体“利益至上”为标准，主要针对立法事项中涉及权利义务、职权职责分配时的情形。在此种情形中，如果强调的是单方主体的利益，那么，这样的思维方式是单向思维；如果强调的是多方利益的平衡，那么，这样的思维方式是衡平思维。

相较于传统的立法机关立法而言，由于“第三方”的利益绝缘性，在法律草案起草过程中，其更多情况下运用的是衡平思维。在委托立法的实践中，尤其是地方立法，第三方需要衡平的情形主要有两种：一种是法律草案涉及的私权法律关系主体间权利义务的平衡；另一种是对法律草案涉及的公权部门之间职权职责的平衡。衡平思维能兼顾利益相关方的各自诉求，实现私权主体间的权利义务，以及公权主体间的职权职责的平衡，而后者对于革除部门利益之争的流弊有着积极意义。

传统的立法机关立法虽然也有“部门利益博弈”的现实困扰，并且有利益平衡的思维诉求，但某些领域在由某一个部门授权立法时，单向思维就运用得愈发明显。其结果就是以部门利益的最大化，消解掉（行政）相对人的利益屏障及其获得救济的效率诉求。

第三方与立法机关立法思维的共识性基础

无论是第三方委托立法还是立法机关立法，在思维方式上能达成的一个共识是，二者都强调对法治思维的运用。这种运用一以贯之地体现在其各自的全部过程，它既是对二者立法过程及其行为提出的要求，又是二者立法过程及其结果具有合法性与合理性的根本保障。

首先，立法主体的确定，是法治思维运用的结果。立法主体是要解决“由谁立法”的问题。传统立法机关的立法主体资格来自于《宪法》和《立法法》的授权，基于这种授权，形成了我国现有的立法体制。第三方委托立法则在地方立法的改革中，从最初的个别地区的试水发展到最终获得《立法法》的制度体认。诚然，就合法性基础而言，传统立法机关得益于其权力配置的传统，拥有先天优势，也更容易获得法律制度的首肯。它们的立法主体资格的确认过程，本身就是对法治思维的运用与实践。而另一方面，第三方委托立法的“合法化”进程，也同样展现了法治思维对第三方立法资格效力确认的影响：毕竟，第三方委托立法在新《立法法》出台之前，只能按照修订前的《立法法》的基本原则进行扩大解释，以证其立法资格的合法性；而新《立法法》第53条第2款的规则规定，已经足够清晰地赋予了第三方“起草法律”的资格。

其次，立法权限的确定，要运用法治思维来解决。立法权限的确定关系到“立何法”的问题，传统的立法机关立法和第三方委托立法的立法权限都需运用法治思维，按照《立法法》的规定来确定。《立法法》中对于立法机关立法权限的规定，是对立法资源的纵向配置，解决的是立法事项在不同层级立法主体之间的分配问题。这一规定不仅对于传统立法机关如此，对于第三方委托立法也是如此。即使立法的起草委托专业机构或科研院所等第三方完成，但起草什么事项的法律，最终还是需要遵守《立法法》的基本规定，这就是法治思维运用的体现。

此外，立法程序的确定，离不开法治思维的运行。立法程序关注的是“如何立法”的问题。对于传统立法机关的立法行为而言，立法程序是其立法效力的形式要件，违反立法程序，立法行为及其成果均会失去合法性基础；第三方委托立法也是如此。值得注意的是，第三方委托立法的“过程及其产品”仅仅是“立法程序”中的一个环节。作为受托方，第三方委托立法在“立法产品”产出前，是否需要遵循某种法定程序，法律并未涉及。但在“立法产品”产出后，即第三方完成了受托起草的法律草案，接下来的程序就将与“传统立法机关”的立法程序一致，直至最终表决通过，颁布实施。

委托立法中第三方与立法机关立法思维冲突的调和路径

委托立法中第三方与立法机关的思维冲突，实际上反映的是二者在知识传统、立法立场上的差异。尽管存在差异，这些思维方式却都互有长短，故而调和这种冲突时绝不能扬此抑彼，而是要寻求二者的互动，以促进立法质量尤其是第三方委托立法质量的提升。调和思维方式冲突的最佳路径是“有效沟通”。这种沟通的成效不表现为思维方式自身的趋同，而表现为思维结果对于第三方与立法机关而言的双重可接受性，以及思维结果（立法成果）在实践检验中得以印证的合法性、合理性及其实效性。委托立法中第三方与立法机关思维冲突调和的实现路径体现在观念、制度和程序三个层面。

首先要澄清委托立法的核心观念。委托第三方立法是实现立法科学化、民主化的新机制，在我国地方立法中还处于初步探索阶段，因此，无论是第三方还是立法机关，都应该理性面对委托立法过程中出现的分歧，耐心处理委托立法过程中的磨合，为委托立法的未来发展营造和谐宽松的协作氛围。

对于第三方而言，要首先明确自己的法律地位，既要遵守上位法以及立法程序的规定，又要认真对待立法机关的立法意图。要遵循立法活动的特点与规律，充分发挥自己在理论研究、纠纷解决等方面的专业优势，既不脱离立法所针对的社会现实，又不囿于短期利益纠纷的平衡。要充分尊重委托立法的性质和委托者对立法草案的最终选择，既保留对立法草案有价值的智识，又不执泥于自己创制的立法草案的原则规则。

对于立法机关而言，要把握好委托立法的立法目的及原意，既不能错误传达列入立法计划中的立法意图，又不能违反上位法对相关行为的法律规定。要合理吸收第三方立法的居中意见，既不能过分强调立法过程中的“立法者本位”，又不能对第三方委托立法的前瞻性成果全盘接收。要严格遵循立法程序，既不能将第三方立法研究的成果直接适用，也不能基于自身利益对研究成果置若罔闻。

其次要引导委托立法的制度设计。要加强委托立法的规范性建设，将委托立法的全过程纳入到规范管理的轨道中来。既要明确委托立法中第三方的准入条件，搭建高水准的第三方智库平台，提升委托第三方立法的整体质量；又要细化委托立法中第三方的行为规范，对立法机关的委托形式、授权范围，以及第三方的服务标准、服务程序作出标准式示范，提高立法成果的针对性和立法效率。此外，还要确立第三方立法起草的评估标准，完善第三方立法的考核激励机制，并尝试建立第三方委托立法的退出机制，确保第三方立法的质量和水平。

最后要强化委托立法的程序保障。委托第三方立法要坚持“立法机关为主、第三方机构为辅”的合作原则，完善并优化委托立法的程序保障。立法机关要充分尊重其与第三方机构在法律方面存在的差异化专业优势，提前规划委托立法的类型，尽可能将立法工作分解细化，并根据第三方的特长，选择委托其承担部分争议条款的理论论证，或是重要修订条款的立法前调研及立法后评估，避免立法项目的“无主式起草”。第三方要坚持配合立法机关在委托立法过程中的全程参与，了解并领会立法者的立法原意，在充分调研的基础上，提供体现专业精神的立法文本。

委托立法中显现出来的第三方与立法机构的立法思维冲突，仅仅是评价和衡量委托第三方立法制度的一个视角。这种立法体制本身还有许多问题需要关注，比如委托立法的质量和绩效评估等。作为被当下越来越多地方立法采用的立法形式，委托立法亟需理性深入的分析和对待，只有控制潜在的风险，才能对其未来的实效有所期待。更加重要的是，我们需要意识到第三方与立法机构立法思维冲突存在的客观性。它们各有特色，在各自领域一展所长，又都有局限性，对于部分问题的处理略显僵化。我们要做的绝不是相互抵牾、相互否定，而是秉持两端、谐和其“中”。唯有如此，才能实现第三方委托立法价值的最大化。