传播侵害公共利益维度下的“英烈条款”——《民法总则》第一百八十五条的理解与适用

文/罗斌

（作者系中国社会科学院大学教授；摘自《学术论坛》2018年第1期）

2017年10月1日生效的《民法总则》第一百八十五条（下称“英烈条款”）规定：“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任。”而《英雄烈士保护法》草案第二十五条对此条款中的诉权行使进行了明确规定：“对侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉的行为，被侵害英雄烈士的近亲属可以依法向人民法院提起诉讼；被侵害英雄烈士没有近亲属或者近亲属不提起诉讼的，检察机关可以对这些侵害行为和损害社会公共利益的行为依法向人民法院提起诉讼。”这样，英烈人格利益的民法保护得到公益诉讼的落实。但遗留下来的问题是：第一，被侵害英雄烈士近亲属提起诉讼的，检察机关是否能以“英烈条款”为依据再提起公益诉讼；第二，英烈近亲属是否可以依据“英烈条款”进行公益诉讼。本文拟探讨解决上述问题，并对《英雄烈士保护法》草案提出修改建议。

我国死者人格利益保护制度的演进及其特点

（一）我国死者人格利益保护制度演进的三个阶段

1. 批复性司法解释：针对零散的媒体（报刊）传播侵害死者人格利益案。我国新闻传播侵害名誉权的诉讼集中出现在20世纪80年代末期，其与1987年元月生效的、规定了名誉权等具体人格权的《民法通则》密切相关，而我国侵害死者人格利益的诉讼随之出现，并由报纸传播引发。在此阶段，在回复天津市高级人民法院的《关于死亡人的名誉权应受法律保护的函》（1988）和“海灯法师案”中《关于范应莲诉敬永祥等侵害海灯法师名誉权案有关诉讼程序问题的复函》（1990）里，最高人民法院分别确定：死者“名誉权”受到侵害，其直系近亲属或收养关系成立的亲属（养子），有权向人民法院提起诉讼。

2. 规范性司法解释：针对不断增多的媒体传播侵害死者人格利益案。自1992至2000年，我国发生多起涉及媒体传播侵害死者人格利益的案例，影响较大的是袁殊子女起诉尹骐及中国人民公安大学出版社和人民出版社侵害袁殊名誉案，著名诗人郭小川家属起诉贺方钊及《幸福》杂志等媒体侵害郭小川名誉及人格尊严案——其中前者已涉及英烈人格利益保护问题。这期间，此类案件仍然由传统媒体即书籍报刊传播引发。

为规范解决此类案件的请求权和诉权行使主体问题，最高人民法院于1993年6月通过了《关于审理名誉权案件若干问题的解答》（下称《解答》），其第5条规定：“死者名誉受到损害的，其近亲属有权向人民法院起诉。近亲属包括；配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。”这是我国司法实务中第一次以规范性司法解释的形式对死者人格利益保护请求权和诉权归属做出明确。

但是，《解答》对媒体传播侵害死者人格利益同时损及社会公共利益情况下的请求权归属，并未明确。对此，最高人民法院2001年3月10日起施行的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第3条规定的三种侵害死者人格利益的行为方式中，均有“违反社会公共利益”的表述——依照该条规定，侵害社会公共利益情况下，请求权和诉权主体可为死者近亲属。

3. 法律即《民法总则》“英烈条款”：针对网络与传统媒体的“解构风”侵害英烈人格利益案。2010年生效的《侵权责任法》第二条第一款中的“民事权益”，包含了（死者人格）利益。而2015年2月施行的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（下称《民事诉讼法解释》）第69条再次明确：“对侵害死者遗体、遗骨以及姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私等行为提起诉讼的，死者的近亲属为当事人。”至此，我国死者人格权益保护制度，从请求权和诉权主体、保护范围、保护期限、责任范围、责任方式、赔偿数额等，已经系统化。

2000年后比较有影响的侵害死者人格利益的案件有宋祖德等侵犯谢晋名誉案，但主要侵权媒体已经由传统媒体转为网络博客，主要侵权主体也由新闻媒体转为网络用户。此后，侵害英雄烈士人格利益的案件成为一种“现象”，影响最大的当属2016年审结的“狼牙山五壮士案”和“邱少云案”。在2017年3月十二届全国人大五次会议审议《民法总则（草案）》期间，有全国人大代表提出应增加英雄烈士保护条款，经过讨论，《民法总则》“旗帜鲜明地规定了对英雄烈士名誉、荣誉的保护”。

（二）我国死者人格利益保护制度演进的特点

1. 推进此类法律制定最重要的原因或者说诱发因素是：媒体传播。“英烈条款”实际主要针对媒体传播侵害行为，理由为：其一，实践中侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉的行为，多由媒体传播行为引发；其二，也只有媒体传播侵害行为，才最有可能造成恶劣影响，从而损害社会公共利益；其三，侵害英雄烈士等的遗体、遗骨或陵园、墓碑、墓葬的非媒体传播行为也可能损害社会公共利益，但本条却未予规定。

2. 社会公共利益保护在此类制度中的地位越来越突出。本世纪前，无论是批复性司法解释还是规范性司法解释，均针对死者自身人格利益及其近亲属权益（追思之情及精神痛苦）即私益；2001年生效的《精神损害赔偿司法解释》开始关注公共利益，但侵害公共利益仅仅作为认定侵害私益即死者人格利益、死者近亲属精神损害的“方式”，公共利益本身并未单独得到保护；《民法总则》“英烈条款”则将侵害社会公共利益作为责任构成要件，核心目的是维护公共利益。

“英烈条款”法律适用之本：维护媒体传播所侵害的社会公共利益

（一）“英烈条款”的目的：维护媒体传播所侵害的社会公共利益

1. 基于立法背景，“英烈条款”立法目的系维护媒体传播所侵害的社会公共利益。《民法总则（草案）》历次审议稿，未出现保护英雄烈士的条款。在十二届全国人大五次会议各代表团审议该草案时，经全国人大代表提议，全国人大法律委员会研究，在草案中增加了本条。从“狼牙山五壮士案”和“邱少云案”以及全国人大代表提案等立法背景上看，“英烈条款”保护的主要是媒体传播所侵害的社会公共利益。

2. 基于条文内容，保护媒体传播所侵害的社会公共利益是“英烈条款”的核心目的和最终目的。首先，该条规定“损害社会公共利益”的条件，系我国法律关于侵权要件成立的通常表述。如果不以保护社会公共利益为主要目的，则不必规定“英烈条款”，更不必规定“损害社会公共利益”的条件。其次，死者人格利益包括隐私，但“英烈条款”只列举了与公共利益相关的姓名、肖像、名誉、荣誉四项人格利益，并不包括作为私益的隐私。

3. 将“英烈条款”目的理解为保护英烈人格利益有违反民法平等原则之嫌。民事主体在民事活动中的法律地位一律平等，对一般死者人格利益保护，与对英雄烈士的死者人格利益保护，基本原则应该是平等保护。所以，将该条目的理解为保护社会公共利益，这样可与上述其他保护个人人格利益即私益的法律规范区分开来，也不至于产生法理层面的问题和对民法基本原则的违反。

4. 关于死者人格利益和与其相关的一般公共利益的保护已有法律规范调整。前述《解答》、《民通意见》第12条、《精神损害赔偿司法解释》第3条规定、《侵权责任法》第2条和《民事诉讼法解释》第69条，对死者姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私以及遗体和遗骨等人格利益保护已形成比较系统的法律规范。如果《民法典》对死者人格利益和与其相关的一般公共利益进行专门保护，也应该在其《侵权责任编》中进行规定；如果不是为特别保护前述社会公共利益，则没有必要在《民法总则》特别规定“英烈条款”。

（二）“英烈条款”中社会公共利益的内涵

根据全国人大法律委员会和最高人民法院的解释，不难界定“英烈条款”中公共利益的内涵：民族的共同记忆、共同情感和民族精神；社会主义核心价值观；尊崇英烈、扬善抑恶的社会风气。

传播维度与公共利益保护目的下“英烈条款”的具体理解与适用

既然规定“英烈条款”的《民法总则》已经生效，应当基于民法的平等原则和死者人格利益保护的基本法理、规则，围绕其保护社会公共利益的核心目的和最终目的，对该条款进行客观、全面的理解，并在相关法律制度的基础上正确适用。

（一）保护对象

对于本条中的“英雄”，最高人民法院认为是指“为了他人利益、公共利益、国家利益，不畏艰辛、不怕牺牲，英勇奋斗并有重大贡献的人”，其强调“有重大贡献”。

“烈士”则是有法律意义的概念，指在执行公务等特定情形下牺牲并经法定程序评定为烈士称号的人。根据我国民政部《烈士褒扬条例》第8条的规定，公民牺牲符合四种情形之一的（略），评定为烈士。而根据国务院、中央军事委员会制定的《军人抚恤优待条例》第8条，现役军人死亡，符合六种情形之一的（略），批准为烈士。

另外，“英烈条款”中“英雄烈士等”的“等”字，据最高人民法院的解释，指“与英雄、烈士具有同种性质、同类贡献、同类影响的人，亦在本条适用范围之内”。学界也持相同观点。

根据该条以社会公共利益为保护目的的立法宗旨，仅对已经牺牲的英雄烈士等适用该条。

（二）保护客体

如前所述，“英烈条款”保护的核心客体是社会公共利益，即责任构成的关键要件系损害社会公共利益——这里，损害社会公共利益是责任要件而不仅仅是结果。但责任要件也包括对英雄烈士等的人格利益即姓名、肖像、名誉、荣誉的损害，因为损害社会公共利益系由侵害英雄烈士等的人格利益即姓名、肖像、名誉、荣誉而致。申言之：侵害英雄烈士等人格利益即姓名、肖像、名誉、荣誉系前提性要件，社会公共利益的损害是结果性要件。

需强调，“英烈条款”关于姓名、肖像、名誉、荣誉四项人格利益的列举是穷尽式而无遗漏。首先，其不包括对英雄烈士隐私等不涉及公共利益的人格利益的保护。其次，其不包括对英雄烈士等的遗体、遗骨等涉及公共利益的人格利益的保护。在《精神损害赔偿解释》已将遗体和遗骨列举为死者人格利益范畴的情况下，“英烈条款”却未将遗体、遗骨加以规定，这也不是偶然，原因即本文开头提到的——本条规定主要针对媒体传播侵害英雄烈士等人格利益及相关公共利益的行为。最后，其不包括英雄烈士等近亲属人格尊严、精神健康等一般人格利益的保护。

（三）请求权的行使

首先，请求权的行使主体须以法定公益诉讼机构为主。“英烈条款”既然是社会公共利益的保护条款，请求权的行使主体自然不能是英雄烈士的近亲属，而应该是全国人大授权、法律明确规定或者依照相关法律可推定的公益诉讼机构。其次，被侵害英雄烈士近亲属提起诉讼的，检察机关同样可以“英烈条款”为依据，行使请求权，提起诉讼。第三，既然“英烈条款”不保护英雄烈士等近亲属人格尊严、精神健康等一般人格利益，则请求权的行使不能含有针对英雄烈士等近亲属的内容，如向其停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失等。

（四）责任方式和责任形态

如前，既然此类案件中的社会公共利益是“民族的共同记忆、共同情感和民族精神；社会主义核心价值观；尊崇英烈、扬善抑恶的社会风气”，则请求权的内容当以停止侵害、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉为主，以赔偿损失为辅。需要说明的是，根据《精神损害赔偿解释》第1条的规定，只有遭受精神痛苦的自然人才能申请精神损害赔偿，而提起公益诉讼的相关机构不能提起此请求。

侵害英雄死者等人格利益导致损害公共利益的责任形式中，作为财产责任形式的赔偿损失是辅助责任形式，但在被告是营利主体、是具有相当经济实力和知名度，且以牟利等故意侵害英雄死者等人格利益时，可判处惩罚性赔偿。《英雄烈士保护法》可对此进行具体规定。

侵害英雄烈士等人格利益的责任系过错责任，原则上被告承担自己责任，但在数名被告有符合《侵权责任法》第8条、第9条、第11条或者第36条规定的情形的，应承担连带责任。

关于责任的履行，需注意：第一，既然此类案件中的社会公共利益涉及民族共同情感和民族精神，则赔礼道歉的内容需针对社会大众甚至全体国民；第二，关于惩罚性的高额赔偿，应建立相关的公益基金，由其管理运营，而不应由诉讼提起机构管理。

（五）保护期限

既然此类侵害涉及国民共同情感、共同记忆、民族精神，则保护期限制度应当更长。正如学者观点，“如果侮辱死者将构成对历史的玷污、伤害全体国民的感情，即使死者年代久远，也应当允许有关国家机关或者个人提出诉讼”。至于具体期限，有学者提出“近现代”观点。

（六）诉讼形式：公益诉讼

依据“英烈条款”中“损害社会公共利益的”内容及《英雄烈士保护法》的具体规定，公益诉讼的范围可以扩大到英雄烈士人格利益保护的案件。

需要强调：行为人在侵害英雄烈士等人格利益、同时损害社会公共利益的情形下，除了需要依据“英烈条款”的规定承担损害社会公共利益的民事责任外，英雄烈士等的近亲属仍有权请求并起诉行为人承担侵害人格权益的侵权责任。但检察机关提起的公益诉讼不宜与被侵害英雄烈士的近亲属提起的诉讼合并审理，因为后者是私益诉讼，合并诉讼可能会导致对被告程序性的不平等。

结论

“英烈条款”适用对象为已经故去的英雄或烈士等，只针对损害英雄烈士等人格利益进而损害社会公共利益的情形，其保护英烈人格利益是前提性目的，保护社会公共利益是最终核心目的；并需检察院等有起诉权的机构提起公益诉讼。惟如此，才能取得民法体系的自洽和逻辑的周严。在此基础上，“英烈条款”应视为死者人格保护的特殊情形，与其他死者人格利益保护的法律规范一起，构成死者人格利益保护的完整体系。

《英雄烈士保护法》草案第25条应修改为：“对侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉的行为，被侵害英雄烈士的近亲属可以依法向人民法院提起诉讼；检察机关应该对导致损害社会公共利益的上述行为，依法向人民法院提起诉讼。对上述侵害中有故意等恶劣情节的，检察机关可以请求惩罚性赔偿。”此内容也可在《民法典·侵权责任编》中进行规定。