追溯与寻明：国企混改中非国有投资者权益保护困境探析

[摘  要]党的十八届三中全会提出要“积极发展混合所有制经济”，明确了新一轮国企改革的方向。目前我国在保护投资者权益方面有很多不足，本文从理念、认知、制度、外部环境等方面探析国企混改中非国有投资者权益保护困境问题？熏并提出建构路径，从法律制度构建的角度最终解决国企混改领域投资者权益的保护问题奠定基础。

[关键词]混合所有制改革;非国有投资者;权益保护;制度构建

[中图分类号]F830.91;D922.28  [文献标识码]A  [文章编号]1672-2426（2018）02-0056-06

一、引言

党的十八届三中全会旗帜鲜明地提出要“积极发展混合所有制经济”，并将混合所有制提到作为基本经济制度的重要实现形式这个高度，明确了新一轮国企改革的方向，即推进国企混合所有制改革（以下简称国企混改）①。为使国企混改的战略进一步贯彻实施，国务院于2015年8月24日和9月23日先后制定并颁布《国务院关于深化国有企业改革的指导意见》和《国务院关于国有企业发展混合所有制经济的意见》，为国企混改谋篇布局。

推动国有企业混合所有制健康发展，必须充分调动两个积极性：一是国有资本的积极性，二是非国有资本的积极性。相对于对國有资本积极性的调动来说，非国有资本特别是民营资本积极性调动的研究在理论上更具有现实意义。要调动非国有资本的积极性，从法律的视角来看就是要充分保证非国有资本在进入国企混改领域后权益得到保障，以使投资主体的投资得到现实的回报。

目前，我国国有企业在保护投资者权益方面有很多不足，并且，仅仅从国企投资者权益的视角来研究本问题的文献很少。因此，可以毫不夸张地说，相对于浩浩荡荡的国企深化改革的实践浪潮而言，理论的研究在本领域的贡献显得滞后。显然，这需要我们在不断的理论和实务相互促进的探索中不断完善。

二、国企混改中非国有投资者权益保护现状

国企“混改”，其本质即是国有资本和民营资本的混合。“混改”的难点和制度建设（以法律制度建设为重心）的难点，即是需要高度重视“混改”中国有资本和民营资本平等行权的问题。毋庸置疑，在“混改”后的国有控股公司中，民营资本无疑属于中小投资者，其权利需要属于公司大股东的国有资本的充分尊重和保障。但是，当前的现状是我国国内在投资者权益保护方面有很大的不足，广受诟病。根据北京师范大学公司治理与企业发展研究中心于2015年发布的《中国上市公司中小投资者权益保护指数报告2015》（以下简称《指数报告2015》）显示：中央国有控股上市公司以及地方国有控股上市公司中小投资者权益保护指数均值分别为45.4017和45.2887，国有控股公司中小投资者权益保护指数均值为45.3279，[1][2]均处于一个较低的水平。在当前国企“混改”的大潮之下，这应该引起我们的重视。

在中小投资者权益保护指数均值的基础上，我们再来看各个相关的具体指标。在保证中小投资者决策权与咨询权，以更好实现股权制衡方面，根据《指数报告2015》的数据显示：第一，2014年，我国只有20.13%的上市公司中采取了累积投票制，②在这些上市公司中，采取累积投票制的国有控股上市公司也只有20.44%，并且我们应注意，相对于数据更不忍人直视的2012年，以上数据还是在此基础上分别提高7.93%和11.4%后的结果。由此可见，近几年国有控股企业采取累积投票制的现实状况如何。第二，2014年，我国由中小股东提请召集临时股东大会的公司、有中小股东提案的公司以及中小股东单独计票的公司分别只有10家、9家和807家，分别仅占上市公司总数0.4%、0.36%和32.1%的的比例。其中，在国有控股的上市公司中，以上比例仅为0.5%、0.4%和28.27%，由此可见，在国有控股的上市公司中，中小投资者参与公司重大决策和监督存在较大的障碍。第三，2014年，我国1008家国有控股上市公司中，国有绝对控股公司、国有强相对控股公司以及国有弱相对控股公司③分别有297家、419家和292家，占比分别为29.46%、41.57%和28.97%。从以上数据我们可知，弱相对控股公司占国有控股上市公司的比例其实并不高。并且，即使在弱相对控股公司中，国有股东“一股独大”的问题仍旧十分突出，由此，相应问题的严重程度在前两类公司中可见一斑。为此，在当前的现状下，要实现非国有投资者对国有大股东的制衡非常困难。第四，在独立董事的人数方面，以上1008家国有控股上市公司中，其在公司董事总人数中比例占三分之二以上的仅有3家，占0.3%;达到50%至三分之二的也仅有32家，占3.17%;其中，绝大多数处于达到三分之一但不到50%的水平，共有964家，占95.64%;最后，未达到法律规定三分之一标准的公司也有9家，占0.89%。根据以上数据，全部国有控股上市公司独立董事的平均比例为36.36%，属于一个很低的水平。④

另外，我们说，“阳光是最好的防腐剂”。在强化非国有投资者知情权，使其维权更加便利方面，根据《指数报告2015》的数据显示：第一，在我国上市公司2014年中小投资者知情权指数评价中，上市公司指数评价均值为55.7513，其中国有控股上市公司为56.4796，在严格的数值评价上，均属于不合格的水平。第二，在股东诉讼方面，在评价的2514家上市公司中，2014年无股东诉讼的上市公司占比达到96.02%，占比之高，可以折射出的，是我国当下股东通过诉讼方式救济自身权利机制的不畅，并非表示这些中小投资者所面临如此之低的权利受侵害概率。第三，我国自恢复资本市场以来，对于包括内幕交易在内的证券违规行为处罚力度不够，难以对违规者起到警示作用，致使先后有“科隆系”、光大证券和中信证券等资本市场交易主体铤而走险。近年来虽然对内幕交易等违规行为的处罚力度有所加大，但对违规行为仍难以形成有威慑的影响。诚如古语有言：“天下熙熙皆为利来、天下攘攘皆为利往”，民营资本与国营资本“混改”，其最终目的即是获取更大的经济利益。但在保护中小投资者收益权方面，根据《指数报告2015》的数据显示：我国上市公司中小投资者收益权指数均值仅为27.9141，其中国有控股上市公司此数据值为27.2916，非国有控股上市公司此数据值为28.3306。可见，国有控股上市公司低于非国有控股上市公司。在具体指标项下，个股收益率高于市场收益率的公司仅占28.52%，没有现金分红或股利分配的公司高达97.65%，其中有33.05%的上市公司甚至在收益权分配方面没有相关的制度安排。此组数据，在我们呼吁大力发展资本市场的当下，我们应该正视并予以充分的重视。

综上，以上几组数据显示表明，上市公司中国有企业对中小投资者权益保护的现状不容乐观。在国企“混改”进行的当下，如果此问题不予以解决，必然会对国企“混改”的进程、甚至对本轮国企改革能否成功产生决定性的影响。

三、国企混改中非国有投资者权益保护困境

国企混改中对投资者权益保护的不足，归根结底是现有制度在保护投资者权益方面存在短板，具体来说有以下几个原因：第一，在国企改革中保护投资者权益方面，通过制定一项完整的制度来规范体系运行在理念源头上不具有较强的支持系统;第二，现有的制度性规范在保护投资者权益方面显得很不健全;第三，无论是国资监管者还是国企管理者，在观念里仍未将保护投资者权益放在一个应有的位置;第四，资本市场发育不足和社会中介服务短板等外在因素，导致国企混改中投资者权益保护仍有很多客观的限制因素。综上，本节从以上四个原因展开对国企“混改”中投资者权益保护困因的探索。

（一）理念溯源：现状困因根源探索

中华历史，上下浩荡五千年，以小农生产为特色的农业文明主导了几千年历史的发展，受这种文明的影响，以及近现代亚细亚生产方式解体不彻底的危害。[3]致使当下工业文明与这种农业文明产生较大的冲突，具体说来是由于影响农业文明发展的各種因素，诸如日照、土壤、水分等具有较强的地域和时令上的差异性，这种差异性决定了农业生产不可能整齐划一、具有统一的标准，⑤这与工业文明所要求的严密和精确具有很大的不同。另外，在我国国粹中医里，就有“同病不同药，同药不同病”等这种需要在长期归纳和总结之后才能得出的说法，这体现了人们对于经验的崇敬。这也是东方敬老传统和“务虚”文化能够在这样的环境下养成的根源之一。长期在这种文明指引下进行生产生活的社会群体，在遭遇到需要整齐划一标准的工业文明后，往往难以适应甚至产生冲突。即使在现有的工业文明环境下，人们处理问题依然更多的是依赖现有的经验或者遵从法则的指引，而不会在经验之外“另辟蹊径”的去制定制度性规范，以供后世遵从。再者，受儒家文化家国一体化社会控制模式的影响，“家”乃小“国”、“国”乃大“家”，“忠孝”一体，“忠”乃“孝”之延伸，这导致国家和社会体系的运转更多的是依靠熟人和宗室血亲，从而在制定制度规范上没有较强的内生的驱动力。即使在必须制定制度规范的时候，也是遵循着“立法宜粗不宜细”的传统。在制度执行中，也更多的是注重人的意志作用而非制度规则的指引。这在我国古代“酷吏”文化的一度盛行中，即可以看到这种“结果可以超越过程、目的决定程序”现象的淋漓尽致展现。

从与近代西方的法律制度起源和发展的对比来看，也可以探索出这种困因的端倪。近代西方法律制度肇始于工商业发达的地中海商品经济时期，为了最大限度地追求商品的流通价值，商人们必须在每一次交易中锱铢必较以扩大自己的利润空间。同理，在稍后的工业革命时期，机械工业发展所需要的精确运行，以及大量的产业工人涌入城市和工厂对社会原生结构的压力。以上这些因素都对制度规范的法律制度提出了迫切的要求，并且在很大程度上也直接促使了规范的法律制度的产生。这与我国从春秋战国时期的井田制到封建时期各朝代的“官工官商”制度、从长期的重农抑商传统到清末的官办洋务运动、从民国政府时期的官僚资本到新中国的国有企业所体现出“公私共有”一脉相承的独特模式相比，具有很大的不同。归根到当下的国企“混改”中投资者权益保护困境的原因上，一言以蔽之：维持陌生人社会更好运转的机制是制度性规范，而在我国传统的熟人社会，这种制度性规范被裙带、血缘等所取代。这即是当下国企“混改”中投资者权益保护不足以及这种制度性欠缺的根源。

（二）观念困因：认知偏颇和观念束缚

党的十八届三中全会指出，要不断增强国有经济的活力、影响力和控制力。并且，在2015年6月中央深化改革领导小组会议及2015年9月13日颁布的《中共中央、国务院关于深化国有企业改革的指导意见》中，进一步提出“要不断增强国有经济的活力、控制力、影响力和抗风险能力”，在三中全会的表述上增加了“抗风险能力”。但是，三中全会以及其后文件的表述，在现实的理解中产生了很多的偏颇，有很多的民营企业家认为，国企此轮增强活力、控制力、影响力和抗风险能力的“混改”，是新一轮的国进民退，其后果必然会对民营资本造成侵害。因为，民营资本通过参加“混改”进入国企，必然只是中小股东，其后果是受国资控制，使作为中小投资者的民营资本的权益得不到保护，这成为民营资本参与“混改”的最大担忧。

由于受我国延续几千年的“政经联盟、官工官商”格局的影响，即使在市场经济的当下，很多国企经营者仍保留着较强的地位优越感，从而在“混改”的当下对国有资本和民营资本的地位关系认识不足，往往带着有色眼镜看待民营资本进入国资领域。不支持、不配合，甚至在“混改”后仍以优势者自居，强调自身权力地位而不是公司的运营及效益，因此也经常作出损害民营投资者权益的举动。

另外，无论是国资监管者还是经营者，都持有同样的观点，即国企“混改”，国有资本必须控制民营资本，做到“一股独大”，这样才能增强国有经济的活力、控制力、影响力和抗风险能力，也才能不致使国有资产流失、相关责任主体承担后果。因为在我国现有的法律框架内，对于“国有资产流失”没有清晰的界定。并且，由于资本定价的特殊性，不同的主体接收到的信息不一样，对于资本的预期和未来市场趋势的看法也各有不同，因此对资本价值的评估有不同的看法和结论。在这种情形之下，只要资本不是按照市场最高的评估值来出售的，那么“国有资产流失”的帽子就随时都可能扣在某个国企负责人或者其他相关责任人头上，而这种责任是任何一个国企负责人都承担不起的。同时，这也成为国企负责人推动国企“混改”时动力不足的最重要原因，也是国企“混改”中对中小投资者权益保护不足的重要原因。

（三）制度缺陷：制度性规范不健全

我国国有资产管理体制改革是从严重僵化的计划经济模式下开始的，当时作为国有资产管理体制改革依据的文件均是通过行政机关内部文件或工作报告的形式出现的，而不是通过更具容纳性和指导意义的制定性政策或法律规范体现的，因此在整个过程体现出较强的行政指导色彩。后来随着国有资产管理体制改革规模的扩大和纵深发展，这种具体行政指导形式的改革暴露出来的问题越来越多，于是，1984年党中央发布的《中共中央关于经济体制改革的决定》便在这样的背景下应运而生了。这是我国国企改制走向政策化轨道的标志。

随着改革的进一步深入，我国于1988年4月颁布了我国国企改制历史上具有里程碑意义的一部法律——《全民所有制工业企业法》，这部法律标志着我国第一次以立法的形式确立了国有企业对于国资进行经营、使用和收益等各项权利，也标志着在国企改革领域，法律性规范第一次走上前台，使国企改革中很多问题在法律上得以明确，这是历史的进步。随之1992年颁布实施的《全民所有制工业企业转换经营机制条例》，代表国企改制由此走上了一条法治化、规范化的发展之路。1993年后以《公司法》《证券法》等一批重要法律的出台为标志，代表我国国企改革进入了一个以建立现代企业制度为目的的阶段，法治化发展轨迹更加明显。但是，即使在这一法律取得辉煌成就的阶段，法律人参与国企改革的程度依然有限，以经济学家厉以宁提出的股份制改革、张维迎对企业产权制度的研究为例，大批经济学家在对这一阶段国企改制建言献策。由此，因为经济学家看待问题的角度差异和自身的惯性思维，在制度制定上更偏向于效率和经济，从而造成了一些问题。

国企改革中法治化水平的提高，人们对法律在整个国企改革中可以起到重要作用的意识不断增强，也使法律规范在国企改革中的作用越来越重要。并且，法律应该推进改革的进行，而不是仅仅只做改革历史进程的描述者和肯定者。国企改革的深入进行和法治的结合，是历史发展进化论的必然。因此，由于历史原因导致的制度性规范不健全的问题，必须在改革和发展中予以完善。如国企改革中需要解决的国资管理、国资流失等问题，缺乏专门性制度规范。尤其在“混改”的当下，关于投资者权益保护，缺乏专门的制度性规范，这是当前投资者权益保护不足的根源所在。

（四）外在环境：资本市场和中介服务不足

2016年年初，我国A股市场在4天之内触发4次“熔断”，沪深两市市值蒸发7.4万亿元，从2015年末的58.44万亿元降至51.03万亿元，超过5000万投资者为此买单，人均损失高达13.78万元，在全世界尚无先例。我国A股市场表现出的不稳定，折射出我国资本市场的整体发育不足的现状，同时也验证了我国经济大而不强的现实。[4]资本市场不稳定，这必然也会给当下的国企“混改”带来一定的挑战。根据《指数报告2015》关于中小投资者权益保护与股价崩盘风险的相关研究表明，对资本市场中小投资者权益保护的力度的大小与我国股市崩盘的风险呈显著的相向关系，即二者相互影响，资本市场的稳定可以促使国企“混改”更加顺利的进行，且以国有控股上市公司为主的企业加强对中小投资者权益的保护可以大大降低股市崩盘的风险，也即大大地促进了资本市场的稳定，使两者进入良性循环。

2016年7月2日，十二届全国人大常委会第二十一次会议表决通过了《中华人民共和国资产评估法》（以下简称《资产评估法》），这是我国历史上第一个资产评估立法，具有里程碑意义。[5]这表明，在我国国有资产评估领域，从此有了专门性的法律层面上的规范。这也同时说明，在我国以往的国企改革中，均没有此类制度性规范。导致虚假评估和评估腐败事件层出不穷，使国有资产流失严重、公共利益受损。可见，在以往的国资评估领域，社会中介服务等配套制度等外在环境的不足，给国企改革带来了一定的障碍，这同时也使改革中对中小投资者权益的保护缺少制度性保障。

再者，通过以上的一组关于股东诉讼的数据可以看出，如此之高的无股东诉讼比例，并不能反映出中小股东对所投资公司真实的满意度，而是更多地反映出股东在权益受到侵害之时投诉无门的现状。并且，我国当前法律在保护中小投资者权益方面往往因缺乏相对应的诉讼条款，而使之如空中楼阁、流于形式，没有起到实质性的作用。在具体的诉讼制度安排上，最高人民法院出于对全面放开受理投资者损害赔偿案件后可能导致的“诉讼爆炸”等担心的考虑，主要考虑并采用的是团体诉讼制度，而不是采用的集体诉讼制度。可见，司法在实际操作层面对中小投资者权益保护方面的不足，使投资者在权益受到侵害之时维权无门，这同时也削弱了其进入国企“混改”领域、与国有资本混合的意愿。

四、结语

深化改革“要敢于啃硬骨头，敢于涉险滩，敢于过深水区”。推进国有企业混合所有制改革是一个系统且浩大的工程，涉及到各方主体的价值判断和切身利益，对我国经济体制的总体改革和社会经济发展也将产生深远的影响。我们说，所有改革的实施，都必须在法治的框架下推进，这样才能向纵深发展，从而起到推进社會进步的作用。而法治的意义就在于，通过合理地配置、平衡各种权力，使各个权利主体的权利制度化、正当化，在增强社会主体自主性的同时，促进个人、社会民众与政治共同体沟通、理解与合作，从而在整个社会中形成普遍的、良性的秩序。[6]必然推进国企混改，也应该在法治的语境下实施，将以往权力经济的思维模式向法治经济模式转变。同理，作为国企混改中的重要的制度设计内容，投资者权益保护制度也应在法治的框架下逐渐成型，在制度规范体系下发挥其吸引投资者参与混改、激活国企混改活力的应有作用。

注释：

①为行文方便，本文统一将“国企混合所有制改革”简称为“国企‘混改”。混合所有制改革中的“混合”，从公司法的视角来看，意味着同一企业中存在多元股东或产权主体。根据顶层设计，实现混合的路径主要有两条：第一，通过让民间资本参股现有的国企;第二，在国有资产投资项目中允许民间资本的参与，从而组成新的混合所有制企业。毋庸置疑，不同产权主体入股同一企业的最终目标即寻求最大的投资回报。

②在成熟的市场经济国家，累积投票制是保证中小投资者代表进入董事会并参与公司决策战略的重要制度安排，但在我国目前，这种制度却不多见。

③从占有股权比例从而实现对公司的控制程度来看，以上三类公司中国有股的比例分别为大于50%、30%-50%和小于30%。

④从数据可以看出，我国国有控股上市公司中绝大多数公司的独董数只是满足证监会规定的三分之一的最低要求，并且如此之低的独董比例，几乎没有否决大股东或者经营者涉嫌侵害中小股东权益的提案权的可能性，这对于中小投资者权益的保护无疑是很不利的。

⑤如“谷雨前后栽瓜种豆”“枣发芽种棉花”等农时谚语可以很大程度的体现这种差异性。

⑥类似事件如宁夏中卫县国企改制评估案，价值超过千万余元的在建五层楼宇，评估作价只有区区150元，令人惊愕。

参考文献：

[1]高明华，蔡卫星.混合所有制下的中小投资者权益保护人民论坛[J].学术前沿，2016，（1）.

[2]高明华，蔡卫星等.中国上市公司中小投资者权益保护评价及有效性分析[J].深圳大学学报（人文社会科学版），2016，（3）.

[3]胡海涛.国有资产管理法律实现机制若干理论问题研究[M].北京：中国检察出版社，2006：10.

[4]梁伟亮.经济新常态下债转股的困境及其破解机制研究[J].浙江金融，2016，（7）.

[5]梁伟亮.《资产评估法》的实施需要制度配套[N].学习时报，2016-8-22.

[6]王莉君.权力与权力的思辨[M].北京：中国法制出版社，2005：140.

[7]林毅夫.论经济学方法[M].北京：北京大学出版社，2005：19.

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