例谈我国法律中“可以”“ 必须”和“应当”的联系及应用

浙江

选修5《生活中的法律常识》专题三信守合同与违约中，多次出现“可以”“必须”和“应当”这三个法律术语。如在合同的订立中，“要约人一旦发出有效要约，如果要撤销或者变更必须依法进行。”“承诺是受要约人同意要约的一种意思表示，应该由受约人在要约确定的期限内及时向要约人作出，其内容必须与要约的内容完全一致。”违约与违约责任部分中，“应当”“可以”更是多次出现。如“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失的违约责任。”而在预期违约中，我国合同法规定“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”在违约行为的免责情形中，无论是法定的不可抗力免责还是约定免责，“当事人的违约行为可以免责。”关于违约责任的承担方式中，“如果当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定而给对方造成损失，违约方应当赔偿损失。”那么法律规范中的“可以”“必须”和“应当”有着怎样的含义呢？

一、“可以”“必须” “应当”的一般意义

“可以”“必须”“应当”是法律文书中常见用语，措辞的不同，表达的意义也不一样。“可以”表示许可的意思。在法律规范中凡带有“可以”的条文，从法律规范的角度说，是授权性的规范。这种规范的特点是法律赋予公民、法人或国家机关以某种权利，实施与否由有关者自己决定。某种行为法律规定可以为，也就同时允许可以不为。这要由被授权者根据不同的情况而定。

一般说来，“必须”和“可以”正好相反。带有“必须”的法律条文，在法律规范中属于义务性的规范，规定的是一种责任。立法者在制定法律时将所有的情况都加以考虑了，没有例外和特殊，必须一律执行。“应当”在法律规范中的意义比较复杂，难以用权利义务的概念来表达。我国法律中的“应当”虽然很近似于“必须”，但和“必须”相比，是一种原则性的规定，或者说是一般性的要求。因此就允许在执行中有一定的灵活性，允许特殊和例外的存在。那种把“应当”和“必须”混为一谈的看法是不正确的。

也就是说，“应当”与“必须”有时虽然可以通用，但在一定的条件下又有细微的区别。“应当”与“必须”通常都出现在义务性规范中，义务性规范是指要求义务主体在一定条件下作出某种行为，否则就要承担相应的法律后果。我国目前的法律中，绝大多数法律中既有“应当”又有“必须”。

具体来看，“应当”表示情理上的理所当然，包括履行一定的义务或责任。法律条文中的“应当”多用在义务性规范中，是指法律对特定情形中某行为人与某种行为之间存在一种理所当然的关系所作的表述。一般是指在法律规范中，表示某种作为的要求，并在本法中附有法律后果，“应当”的义务性条款与其后的法律责任相关联，违反这一义务性规定则依据本法追究责任。这是“应当”在法律中的主要用法。

“必须”则表示义务主体一定要作出某种行为，如果不作为，则需要承担一定的法律后果，在立法中相较于“应当”，使用率要低得多。首先用于义务性规范，要求主体一定要做出某种行为，否则要承担相应的法律后果。其次，在一些法律的总则中，表述法律原则也有使用“必须” 的条文，表达“必要、一定要，只能这样”的意思等。

二、如何准确地使用“应当”与“必须”

通过上述例子，可以看出，“应当”与“必须”既有相近之处，又有一定的差异。

在义务性规范中，“应当”就是必须要做的意思，不做就要承担法律责任。在义务性规范中，从法律的适用结果上看，“必须” 完全可以用“应当”来代替，不论是“应当”，还是“必须”，对于所承担的法律责任来说是完全一样的。很多人坚持法律中只使用“应当”，不用“必须”正是在这个意义上说的。

当然，法律虽然没有情感，立法者却是有感情的，为了表示对某种情形的强调，为了表示立法者的价值取向，或者为了表示对某种行为的愤慨、痛恨，以及严管严惩的决心等，立法者在主要使用中性词汇的同时，也会选择一些带有情感意味的词汇来表示自己的某种心境。实际上，一些法律规范中的“应当”，改为“必须”也是可以的。但法律用语要求尽可能简单同一，尽量少用同义词，更不宜使用近义词。这是法律本身的规范性、对法律理解的唯一性、法律适用的准确性所要求的。“应当”表示一种因果关系，有“理当如此”，隐含说理的意味。“必须”则有一定的感情色彩，表示“一定要这样”，“只能这样”有命令的意味。这种语境差异，决定了并不是所有的“应当 ”，都能改用“必须”，即使要加重语气，也不能用“必须”来替换“应当”。如劳动争议调解仲裁法第二十七条关于时效的规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”这里的“应当知道”是指一个思维正常、智力中等的人通常都会知道。其法律后果是，应当知道而没有知道，其权利就不能通过仲裁得到保护。这里的“应当”不能用“必须”替换，若改为“当事人知道或者必须知道其权利被侵害之日起计算”，其意思就是“一定要知道，不知道不行”，这样一来，其时效就无法确定了，因为“必须知道”是难以断定的。

三、结语

综上所述，“可以”“必须”和“应当”这三个法律术语，“可以”含义使用比较明确，而“应当”与“必须”二者的使用除词语基本含义的使用应遵循汉语语法和习惯之外，在立法中的使用还应符合法律用语的特点和习惯，在义务性规范中，“应当”与“必须”可以互换。但要注意在有法律后果的义务性规范中，一般情况下尽量使用“应当”。在不强调法律责任或主要不是强调法律责任的义务性规范中，表示倡导性、引导性的条文，以使用“应当”为宜。在表示有“但是”“除外”等排除适用内容的条款时，宜用“应当”。一般不要用“必须”，因为“必须”有“只能这样”“唯一的”“不容例外”的意思。

《生活中的法律常识》专题三信守合同与违约中的“可以”“必须”和“应当”这三个法律术语的使用，也应从上述角度去理解。如在合同的订立中，“要约人一旦发出有效要约，如果要撤销或者变更必须依法进行。”这里的“必须” 就是用于义务性规范，要求主体一定要做出某种行为，否则要承担相应的法律后果。

而在违约与违约责任部分中的“应当”，如“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失的违约责任。”就是“必须要做”的意思，不做就要承担法律责任。

而在预期违约中，我国合同法规定“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”在违约行为的免责情形中，无论是法定的不可抗力免责还是约定免责，“当事人的违约行为可以免责。”这里的“可以”则是授权性的规范，法律赋予公民、法人或国家机关以某种权利，实施与否由相关人自已决定。