毒品灭失犯罪案件证据认定的疑难问题研究

颜 蔚 柯 润

毒品犯罪案件中，毒品的数量是犯罪行为社会危害性大小的决定性因素之一，对于罪名的认定和量刑都有着至关重要的作用。不同于其他刑事犯罪，毒品犯罪案件是高隐蔽的犯罪，没有具体的被害人，交易形式复杂多样，犯罪分子多为惯犯，反侦查能力强，主要证据容易被犯罪分子毁损，导致毒品等实物证据在收集上具有一定的难度。但毒品数量的认定又直接关系到案件的定罪量刑正确与否，因此从案件的本身特点出发，对该类案件证据认定的疑难问题进行研究，在有利于被告人原则的指导下，准确地认定毒品灭失情况下毒品的数量，才能对犯罪分子罚当其罪，精准有力地打击毒品犯罪案件。

一、毒品灭失案件证据审查认定的实践难题

（一）毒品灭失案件自身特点导致认定困难

一是毒品的易毁损性。毒品是毒品犯罪案件中最重要最直接的实物证据，但是由于毒品体积小，便于隐藏和携带，且属于易消耗物品，被行为人吸食后很难查找。大多数的毒品犯罪案件中，侦查机关都是在行为人正在进行毒品犯罪或者即将进行毒品犯罪时当场抓获犯罪嫌疑人，多数情况下只有抓获现场而没有犯罪现场，且犯罪嫌疑人往往会选择错综复杂的环境进行犯罪，在遇到抓捕时通过将毒品扔进水里、冲进马桶等方式快速毁损毒品。如果侦查机关控制方法不当，不能及时对犯罪行为进行有效掌控，就极易发生犯罪的核心证据被隐藏或毁损的情况，或者错过了当场抓捕“人赃并获”的时机从而造成查获的毒品失去证据价值。在毒品的实物证据灭失时，就很难认定犯罪嫌疑人进行交易的毒品种类、数量以及是否有贩卖的行为。在共同犯罪中，也会因为各嫌疑人口供的差异，使毒品种类、数量认定困难，最终导致无法获得确实充分的证据来认定犯罪事实。

二是犯罪行为的间接性。毒品交易行为的隐秘性特征是犯罪证据不易收集的主要原因，毒品犯罪人员会采取多种手段来躲避侦查。例如，通过行话或者俚语进行交易或磋商，让外人难以知晓真实含义；通过单线联系事先确定交易地点和方式，交易地点的选择十分隐蔽，交易的时间也十分短暂，可能只是“擦肩而过”的一瞬间，很难被发觉；或者采用“人货”分离的方式进行交易，导致侦查人员抓捕时很难“人赃并获”。尤其是在贩卖毒品案件中，犯罪嫌疑人与购毒人员往往通过比特币或者其他小众的数字货币以及现金方式进行交易，不仅不易被发觉，而且也很难认定资金给付的目的和动机，由此导致交易行为的认定困难。在未“人赃俱获”而是人货分离时，犯罪分子更是为了逃避惩罚，而否认明知，拒不认罪。

三是犯罪证据的单一性。相比于一般的刑事犯罪案件，毒品犯罪案件一般情况下无明显的被害人，因此也无被害人或证人的报案，侦查机关往往在接到线人或群众举报时开始进行侦查，毒品是证明整个犯罪行为最直接有效的实物证据，但是除了制造毒品案件外，其他大多数毒品案件没有犯罪现场供侦查机关进行勘验检查。除此之外，毒品犯罪案件的人员几乎都是“圈内人士”，处在共同的利益链条上，即便是其中有人被公安机关抓获，也口风很紧，互不供认对方的罪行，不易收集到有证据价值的言词证据。〔1〕参见阮能文：《毒品犯罪案件证据的审查认定——以检察机关审查起诉为视角》，载《广西警官高等专科学校学报》2012年第6 期，第29 页。因此，在毒品灭失情况下，证据具有一定的单一性，侦查人员只能通过交易记录来间接认定犯罪行为。

（二）侦查不规范导致认定困难

首先，取证不规范破坏证据原始性。毒品犯罪案件中，犯罪嫌疑人通常会采用拒不供述、人货分离的方式来逃避侦查和打击，因此实物证据就成了整个案件完整的证据锁链中最重要的一环，而实物证据本身是客观存在的，不像言词证据具有主观性，容易因为取证主体的因素出现虚假或失真，所以侦查人员以科学合理的方式提取、收集、保存、固定实物证据对于形成客观、完整的证据锁链和证据体系具有至关重要的作用。对于非控制下交付的毒品交易案件，警方一般都是从线人的情报、线索入手，因此掌控好抓捕时机很重要，提前抓捕可能“打草惊蛇”，导致交易并未发生；延迟抓捕可能导致毒品灭失，致使案件“流产”。所以，如果侦查机关不能“正好”人货交易时一并抓捕，犯罪嫌疑人极易否认毒品交易行为，在审查起诉阶段会因证据不足、事实不清作出存疑不诉。所以，重要证据的收集是整个刑事案件的根基，证据收集不到位、不规范会对犯罪事实及罪名的的认定产生决定性的影响。由于贩卖毒品的入罪标准中无数量规范，只要符合贩卖的行为特征，无论数量多少均构成犯罪，而非法持有毒品罪中存在数量规范，嫌疑人必须达到法定的最低数量才构成犯罪。在贩卖毒品案件中，如果侦查人员未对电子秤、塑封袋等相关设备进行扣押，后续未能及时扣押的，在嫌疑人辩称毒品用于自己吸食，且无其他证据证明嫌疑人有贩卖行为时，只能在达到数量标准时降格定性为非法持有毒品罪。因此，如果侦查人员工作疏忽，证据收集固定不规范不全面，会导致检察机关的审查起诉工作处于被动状态，甚至会因证据不足而存疑不诉或者撤回起诉，让犯罪分子逃脱法律的制裁。

其次，鉴定不规范降低证据证明力。对涉案毒品的鉴定是正确定罪量刑的前提。一方面，行业习惯使侦查机关拒绝对毒品的含量和成分进行鉴定，《刑法》第357 条第2 款规定毒品数量不以纯度折算，因此司法实践中公安机关常以无法律依据和节省办案成本为由，只对毒品归属于海洛因、冰毒或其他种类进行基本检测和判断，而拒绝对查获的毒品进行具体的含量和成分鉴定。而海洛因含量的高低是法院量刑的重要考虑因素。随着新型毒品的不断出现，其中往往混合了多种毒品成分，某些毒品含有海洛因不等同于全部是海洛因或者大部分是海洛因，也可能只有极少数量的海洛因成分。不同的毒品所造成的社会危害性大小不一，相对毒品含量较低的案件所具有的社会危害性要小一点，如果侦查机关在侦查阶段不及时鉴定，在毒品被销毁以后，审查起诉及审判阶段就无法再进行含量和成分的具体鉴定，直接影响到犯罪嫌疑人的定罪量刑。另一方面，鉴定设备的落后及鉴定人员水平的有限限制了鉴定意见的准确性。尤其是在部分毒品灭失的案件中，侦查机关将收集到的剩余毒品送去鉴定机构鉴定，在这个过程中，如果鉴定人员操作不规范，会对原始证据造成损坏，无法得到精确详实的鉴定意见，导致了证据没有足够的证明力。

最后，“特情”使用不规范影响证据的有效性。高额的利润使毒品犯罪在我国一直很猖獗，犯罪分子的反侦查意识和能力也有增强的趋势，这给公安机关的侦查取证带来了极大困难，所以“特情”成为公安机关获取贩毒情报和破案线索的重要手段。而特情人员一般是吸毒人员或以前贩卖过毒品的人员，并未被公安机关规范管理，登记在册。公安机关存在对“特情”使用不规范的问题，并未对在移送审查起诉时对“特情”案件出具相关的情况说明和相应资料，在检察机关查阅案卷了解案情后发现使用了“特情手段”要求补充移送后，用一纸“情况说明”证明其是公安机关的“特情”。同时，公安机关还存在对“特情”的手段使用不当问题，《刑事诉讼法》第52 条规定严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，司法实践中因公安机关进行犯意引诱和数量引诱而被撤回起诉或判决无罪的情况时常发生。尤其是毒品实物证据灭失的情况下，侦查机关收集的证据对于犯罪事实认定举足轻重，但是通过这种手段获得的证据不能直接适用，只有转化为司法证据后才能在审判过程中运用。

二、毒品灭失情况下毒品数量的审查认定

（一）有证据证实的，即便毒品未被查获或已经灭失，也应计入涉案数量

检察机关提起公诉时，案件材料如果包括犯罪嫌疑人的有罪供述和其他证据，以及现场提取的毒品或者交易现金等物证，能够清楚认定案件事实，是最佳的公诉状态。但毒品犯罪案件中毒品灭失的情况时常发生，实物证据的灭失给毒品数量的认定造成了困难，言词证据的证明力往往有限，此种情形下应根据案件的具体情况具体分析。在侦查机关对犯罪嫌疑人、被告人“人赃并获”时，可以清晰确定毒品的犯罪数量。但是，在侦查机关未能查获毒品这一实物证据时，如果有其他证据能够补充印证的，也不影响犯罪事实的认定。司法办案人员不能只重视有实物证据的认定，而忽略已经灭失的毒品。由于毒品案件的证据存在先天不足，犯罪嫌疑人、被告人的口供无疑是认定案件或主要事实的关键证据。但是，口供作为言词证据，容易在取证过程中受到讯问主体的影响，使犯罪嫌疑人、被告人在诱供、骗供、逼供的环境下作出与案件事实不符的陈述。为了保证定罪的准确性，防止误判，证据法要求口供有补强性。

一般情况下，毒品灭失后，犯罪嫌疑人、被告人供述与毒品交易方的证人证言一致能够完全相互印证时，可以按照一致的供述认定毒品数量。如果交易双方的供述不完全一致时，例如，只承认有毒品交易的行为，但是对于交易的毒品数量有争议的，根据刑事诉讼中排除合理怀疑的证明标准的要求，可以按照“就低不就高”的原则确定毒品的数量，在较低的限度内，将已经灭失的毒品计算为涉案毒品数量。如果犯罪嫌疑人、被告人的供述与证人证言完全不一致时，被告人坚决否认有犯罪行为，此种情形下如果其他证据能够大体印证，如两人以上的证人证言能够相互印证，或者有一人的证人证言与其他的交易聊天记录、银行转账记录、监听监控视频等证据材料能够大体印证的，也可以据此认定犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实。〔2〕参见黄文忠：《区分情形准确计算已灭失毒品数量》，载《检察日报》2018年7月20日，第3 版。但是，如果仅仅只有犯罪嫌疑人、被告人供述，没有其他证据予以印证的，不能仅凭供述定案。《刑事诉讼法》第55 条规定要重证据，不能轻信口供，只有被告人供述没有其他证据的，不能据此定罪处罚。因为嫌疑人的供述不稳定，往往会出于自利意识，避重就轻，竭力狡辩或随时准备翻供，让侦查机关真假难辨。因此，在毒品犯罪案件中，毒品灭失后，凭借犯罪嫌疑人、被告人供述定罪的，必须慎重。根据口供补强规则，即为担保补强供述的可信性而要求运用供述认定案件或主要事实时，必须有其他证据对其证明价值予以补强。〔3〕参见樊崇义等：《刑事证据法原理与适用》，中国人民公安大学出版杜2001年版，第148 页。因此，在这种情况下，由于缺乏其他证据相互印证而不能定案。

值得注意的是，“印证”的标准是什么？一般来说，毒品案件的交易次数多，数量大、时间长、交易人员变化频繁、经手复杂，要做到双方交易细节丝毫不差，百分之百完全印证很困难，也没有这个必要，只要在主要情节上能“大体印证”就足以认定。〔4〕参见黄文忠、郭小亮：《毒品犯罪中毒品数量计算的疑难问题探析》，载《四川警察学院学报》2018年第6 期，第14页。但是“大体印证”也需要从事实出发，实事求是，在交易时间、地点、数量等重要情节上相互吻合，且整个案件不存在矛盾，而不能无底线导致案件在事实不清的情形下被定罪处罚。

（二）因吸食或注射而灭失的毒品的累计计算问题

对于因被犯罪嫌疑人、被告人吸食或注射而灭失了的毒品是否能够计入非法持有毒品罪中的毒品数量之中的问题，2008年最高人民法院发布的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《大连会议纪要》）中指出：“对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理；被告人购买了一定数量的毒品后，部分已被其吸食的，应当按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量，已被吸食部分不计入在内。”依照此规定，对于以贩养吸的被告人，只能根据被查获的毒品确定涉案数量，被吸食的部分不计入。但是，这一规定在实践中却很难操作，司法机关很难明确查清被告人购买的数量、贩卖的数量以及吸食的数量，且在被告人辩解大多数的毒品被吸食后，侦查机关很难进行反驳，如果未能查获毒品或者查获了极其少量的毒品，会使得犯罪分子逃脱法律制裁。

2015年，最高人民法院又发布了《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称《武汉会议纪要》）对《大连会议纪要》进行了重大修改，规定“对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节；购买的毒品数量无法查明的，按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量；确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖的，不应计入其贩毒数量”。相比于《大连会议纪要》，《武汉会议纪要》将主体从以贩养吸修改为有吸毒情节的贩毒人员，吸食情节从之前的排除改变为量刑考量因素，更便于实践认定。同时，还规定了可以扣除的例外情形，只要确有证据能够证明并非用于贩卖的，不计入贩毒数量，不仅包括行为人自己吸食注射，还包括犯罪嫌疑人不以牟利为目的为吸食者代购等情形，关键区分在于行为人是否有牟利的贩卖目的，如果行为人确实以牟利为目的购买这部分毒品，但后续因为一些突发情形将毒品丢失、毁损的，纵使行为人并未卖出，均应计入涉案的毒品数量。

（三）多次购买毒品的要区别情况计算

在无法查证行为人有贩卖、运输毒品的故意的，只能对行为人非法持有的行为进行处罚。在非法持有毒品犯罪中，对于行为人多次购买毒品的，在被查获前吸食的毒品能否计入非法持有毒品的数量之内？学界对此有不同看法，有学者认为应当如同走私、贩卖毒品的处罚一样，未经处理的，数量累计计算，将多次购买的数量相加，对达到标准的按照非法持有毒品罪处罚。〔5〕参见赵秉志、于志刚：《毒品犯罪》，中国人民公安大学出版社2003年版，第236 页。所以，被行为人吸食的毒品也应当计入行为人非法持有的数量中。也有学者提出反对意见，认为行为人将毒品吸食后，持有的危害性就已经消失了，再说实际中也难以证明，所以只能按照实际查获的数量进行计算，被吸食的毒品不应计算在内。〔6〕参见高珊琦：《论吸毒者持有毒品行为之定性与定量》，载《法律科学》2006年第6 期，第142 页。笔者认为非法持有毒品罪的关注重点在于行为人持有的状态具有社会危险性，虽然通常来说行为人持有毒品则意味着行为人能够在空间和时间上统一性地控制毒品，而对于被吸食的毒品行为人已经丧失了统一性控制，但是在行为人持有较大数量毒品的时候就已经对社会造成了相当性威胁，不能就此放纵，况且非法持有毒品罪这个罪名作为一个补漏性和补充性罪名，是为了更加严密的打击毒品犯罪。所以，在有确切证据证明时，已经吸食的部分毒品应当计算在行为人同一个阶段内持有的最高毒品数量中，但是不作为目前持有的数量之中；并且只能对于同一时期进行累计计算，而不能对于不同时期行为人持有的毒品进行累计计算，否则明显违背了“双重危险”原则。

在能够查证行为人多次购买毒品是用于贩卖时，对于购买的毒品是否能够累计计算？应当区别情况进行计算，防止简单相加，加重被告人的处罚。有学者认为在证据符合以下三个条件时，可以累计计算：一是嫌疑人对之前多次贩卖的数量均承认，且与购买人员的证人证言在价格、数量、交易地点等内容上基本吻合；二是嫌疑人和同伙对毒品的去向、价格、数量等供述基本一致；三是嫌疑人翻供的，但不能作出合理解释，也未提供新的证据，先前承认的供述能与其他证据印证时，应予认定。〔7〕参见宋萍：《贩卖毒品案件的证据运用与法律适用》，载《法治论坛》2009年第3 期，第203 页。值得注意的是，在毒品灭失的情况下，被告人的供述一定要与证人证言的细节完全吻合时，才能将其计算进涉案毒品的数量，如果被告人的供述与证人证言不完全吻合，只在某个或某几个细节上相似，在存疑有利于被告人原则的指导下，绝不能将其计算在毒品犯罪的整体数量内。同时根据《武汉会议纪要》的规定，如果嫌疑人多次购买的毒品属于同一种类，则“只计进口”或累加计算，不属于同一种类的，可以分别折算成海洛因的数量，累计计算，不具备折算条件的条件的，综合考虑其致瘾性、社会危害性、数量、纯度等因素，客观标注，综合认定为数量大、数量较大或者少量毒品等。

三、毒品已灭失与量刑的关系

（一）毒品灭失不影响量刑

对于毒品犯罪，我们一方面要强调严厉打击，另一方面也应当警惕死刑的威慑力，严格遵守“慎用死刑”“少杀慎杀”的刑事政策和方针，全面、准确贯彻宽严相济的刑事政策，确保死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于毒品犯罪死刑的适用，更要考虑到数量巨大，含量鉴定清晰，证据确实充分，毒品来源和发破案经过清楚，不存在犯意和数量引诱，且无法定从宽处罚情节。毒品的数量是我国刑法中毒品犯罪罪与非罪、量刑高低的重要衡量标准，只要事实清楚、证据确实充分，不论毒品是否灭失，只要能够认定犯罪事实，确定毒品数量，都不影响量刑的确立。但也存在例外，即查获的毒品数量直接会影响到死刑的适用，因此已经灭失的毒品虽然对定罪和量刑有较大作用，但是在死刑包括死刑缓刑的适用上应当发挥较小的作用，只有在办案人员实际掌握的数量达到了死刑的量刑标准，而不包括灭失的数量，才可能判处死刑。如果司法机关已经掌握的数量达到了判处死刑的标准，但是毒品均已经灭失，也不能判处死刑；如果部分灭失的，灭失的部分和未灭失的部分刚刚达到死刑标准的，也不应判处死刑；若是灭失的部分和未灭失的部分远远超过了死刑的数量标准，则有可能被判处死刑。

（二）严格限制新型毒品的死刑适用

对于新型毒品的死刑适用要慎重掌握。之前，我国毒品犯罪的主要对象是海洛因、鸦片、冰毒等传统毒品，随着新型毒品在毒品犯罪中占据的比例越来越大，2014年，“摇头丸”“K 粉”等混合新型毒品案件已经占据我国毒品犯罪案件的69.94%。〔8〕参见佟季、马剑：《2010年—2015年5月人民法院审理毒品案件的情况分析》，载《人民法院报》2015年6月24日，第006 版。对于新型毒品的计算以及死刑适用问题也被提出来。在新型毒品灭失的情况下，有学者认为，在认定涉案“摇头丸”粒数与品种的前提下，结合最近一段时期内查获的“摇头丸”中同类毒品每粒的平均重量，依照“就低不就高”推算出该案“摇头丸”的数量。〔9〕参见汪敏、任志中：《毒品犯罪案件中毒品数量的认定》，载《华东刑事司法评论》2003年第3 期，第160 页。刑法明文规定只有罪行极其严重的犯罪分子才适用死刑，虽然新型毒品传播速度快、影响范围广、整体的社会危害性很高，但是在具体的犯罪中，大多数的新型毒品的致瘾性、毒害性远远小于海洛因等传统毒品。犯罪分子实施这类毒品犯罪，即使“数量大”，也达不到罪行极其严重的程度，一般不应被判处死刑。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁发的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第4 条规定：“可能判处死刑的毒品犯罪案件，毒品鉴定结论中应有含量鉴定的结论。”而新型毒品中掺杂、掺假的情况频繁，在毒品灭失的前提下侦查机关根本无法通过鉴定确定毒品的成分及纯度，若犯罪嫌疑人提出了毒品纯度极低的辩解，司法机关只能按照“存疑有利于被告人的”原则推定，这样导致能够认定的纯度极低，达不到死刑的量刑标准。《武汉会议纪要》中仅对甲基苯丙胺片、氯胺酮这两种新型毒品规定了适用死刑的数量标准，甲基苯丙胺片死刑数量按冰毒的2 倍左右掌握、氯胺酮按冰毒的10 倍左右掌握。该纪要还明确规定对于其他滥用范围和社会危害性小的新类型、混合型毒品，一般不宜判处死刑，体现了在毒品犯罪中限制死刑适用的原则。但是在司法解释、规范性文件中明确规定了涉案毒品的定罪量刑标准，即涉案毒品数量巨大，社会危害性大，不判处死刑难以罚当其罪时仍可以适用死刑。〔10〕参见最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（法[2015]129 号）。