程序性制裁措施遏制公安侦查程序性违法的可行性分析

王国喜

内容摘要：近年来，程序性制裁措施越来越受到学界和实务界的高度重视。它真的能有效抑制公安侦查中违反侦查程序的潜规则吗？本文从实践的角度，对侦查程序性违法的原因、程序性制裁的利弊和面临的困境进行了分析和探讨。

关键词：侦查程序性违法；非法证据排除；程序性制裁；侦查令状制度

一、问题的提出

在实践中，公安侦查机关违反侦查程序的现象广泛存在，既导致了被追诉者的合法权益受到严重侵犯，也导致了警察自己受到行政处分甚至是刑事处罚。被追诉者严重不满，难道犯罪嫌疑人的权利就应该被随意践踏？警察也严重不满，难道任劳任怨的警察因为遵守了行业内的潜规则，就应该受到处罚？为了有效遏制侦查程序性违法，我国建立了一系列的实体性制裁措施，有严格的党纪政纪处分、刑事处罚，有国家赔偿制度，有附带民事诉讼的侵权之诉。但多年的实践证明，这些实体性制裁措施并不能有效遏制侦查程序性违法。近年来，程序性制裁措施受到了高度热捧。2010年，中央政法五部门联合公布了两个《证据规定》，2012年新修订的《刑事诉讼法》又再次确立了非法证据排除规则，并确立了一些新的原则、规则，诸如证据裁判原则，证人、鉴定人出庭作证的规则等等。程序性制裁措施在当前的司法实践中真的能得到很好的适用吗？中国现行的司法制度以及法律理论真的能接受这种通过宣告某些诉讼行为无效来制裁程序性违法的哲学吗？中国人真的能认同这种“为维护程序性之实施而不惜牺牲实体正义”的观念吗？ 笔者拟结合实践，对公安侦查程序性违法的原因、程序性制裁的利弊和面临的困境进行分析，从而得出结论，提出遏制侦查程序性违法的初步设想。

二、侦查程序性违法的主要原因

侦查程序性违法在实践中主要体现为三类：一是立案违法，如不破不立，该立不立，不该立而立，改变性质立案，跨管辖立案等。二是强制措施违法，如采取非法定到案措施，拘留后羁押期限被普遍延长至30日，逮捕后存在着为羁押而羁押的现象，违法确定羁押起算时间等。三是调查取证违法，如刑讯逼供，单人讯问，变相修改口供，非法搜查，非法扣押，非法采取技术侦察手段，鉴定机构没有依法通过计量认证或实验室认可，鉴定主体不合法仍然开展刑事鉴定工作，自侦自鉴、勘鉴不分、单人鉴定等。形成这些侦查程序性违法的主要原因是：

（一）“重实体、轻程序”的思想根深蒂固。程序的价值概括起来主要有工具价值和程序价值两种。现行执法队伍的主流是在“程序虚无主义”的影响伴随下成长起来的，办案中重实体、轻程序已成了定势，尤其在办理上级交办、督办或民愤较大案件时，程序的价值也就完全简化为“工具价值”。 长期以来，公安机关也往往侧重于实体和结果方面的考核：比如命案必破、有广泛社会影响的案件必破、既破大案又破小案、检察院公诉人头数等指标。这些指标，一旦完成就证明你可以提拔，一旦完成不了就说明你能力差。追求社会稳定是我国压倒一切的中心工作，体现在公安机关就是维护社会治安稳定。在当前发案确实很难控制的情况下，多破案件就是维护治安稳定的主要措施，各级公安机关对各类犯罪活动必须予以严厉打击。与此同时，网络舆论对刑事侦查工作的监督日益增多，有时代表“群众”的呼声，义愤填膺地要求严惩犯罪嫌疑人。比如“药家鑫”案、“李天一”案等，侦查机关不得不偏重发现实体真实的价值取向。网络媒体还经常爆炒破案率低、对电信、网络诈骗、扒窃、抢夺等犯罪打击不力等等，促使公安机关不得不采取一些特殊措施严惩犯罪分子。

（二）侦查程序立法存在一定程度的缺陷。我国《刑诉法》未明确规定侦查程序的基本原则。 现代法治国家普遍遵守的强制侦查法定原则、司法令状原则、诉讼及时原则、比例原则等原则，我国刑事诉法也没有明确规定。对侦查权力的行使，除逮捕必须由检察机关批准外，其他强制性侦查手段和未决羁押完全由侦查机关自行决定。同时，一些侦查程序的不合理性和不可操作性也大量存在。比如，侦查之前必须予以立案的规定就不符合实际，大量的案件不先行开展刑事勘查等侦查行为就无法确定案件与否，如果是案件，立案前勘查提取的证据能否作为证据使用；一些重大案件在立案前就已经开展围追堵缉的侦查行为。传唤、拘传的时间明显偏短，12小时很难来得及调查核实证据。技术侦察措施虽然在新《刑诉法》中得到了明确，但与实践中的使用范围不相吻合，既不利于侦查犯罪，也不利于限制公安机关对这些措施的滥用。侦查人员既要收集有罪证据，又要收集无罪证据，没有具体的操作规则，侦查人员完全可依其兴趣收集对嫌疑人不利的证据。

（三）侦查程序缺乏有效的监督制度。我国借用较多的俄罗斯刑事诉讼法几经修改后，已最终确定了司法审查原则。2002年俄罗斯刑事诉讼法典，虽然仍然确定检察院是法律监督性质的机关，但规定只有经过法院判决，才能正式羁押人和对住宅进行搜查，提取物品，以及采取强制性措施。 而我国法官不介入侦查程序，不存在强制侦查前的授权和侦查后的司法救济程序。根据我国刑诉法规定，除了逮捕外，采取其他强制侦查行为和强制措施只需要公安机关自行授权。许多侦查程序性违法行为都得到了容忍。公安法制部门不是考虑的是遏制这些程序性违法行为，而更多的是研究法律对公安机关有利的扩大解释，研究如何让一些潜规则更好的服务于侦查而不留下可查的证据。同时，由于我国刑事诉讼“流水式作业”的构造，检察机关承担着追诉的职能，对公安机关存在的程序性违法行为，检察机关往往会视而不见，甚至会帮助公安机关“纠正”卷宗中的错误，因此其监督也难以发挥作用。

（四）现行的制裁机制未得到有效落实。违法必有制裁，这才符合责任原则。但我国的实体性制裁机制并未得到有效执行。由于侦查程序性违法是一种潜规则，大家都喊要杜绝，可大家都在这么做。如此，就导致在制定责任追究制的时候，往往只对严重违反侦查程序、导致严重后果的情况才追究当事人的党纪政纪责任、刑事责任，且往往限定在“错案”或者“造成严重后果”很有限的范围之内。一个案件的审结要经过侦查、起诉、审判、上诉或抗诉等程序，有的还要经过检委会、审委会集体讨论，少数还要报请上级部门指导把关。如出现错案或执法过错，需要追究责任时，也会由于办案环节多、责任分散而难以追究。 最终，只有个别警察承担较轻的责任。多数警察遵循潜规则形成的后果，要由个别警察来承担，其正当性就受到了挑战。多数侦查人员会对他们给予更多的同情和理解。在以后的侦查中，侦查人员依然会存在侥幸心理，依然会遵循着内部的潜规则。原因是这是一种从众行为，要由少数人去打破这个行为真的是需要超自然的心态和力量。引发从众行为的因素有两点，一是规范影响，即必须与群众保持一致，以免受拒绝。二是信息影响，即当判断较为模糊时，他人的信息就导致自己接纳。 侦查程序性违法的不仅仅是我一个人，是普遍存在的，这就是规范影响。在对自己究竟需不需要杜绝侦查程序性违法仍然存在模糊认识的情形下，其他侦查人员虽然违反了侦查程序，但大多数是案件破了立功受奖提拔，只有在程序违法行为恰巧导致案件被办成错案的极少数情况下才被追究责任，并且还受到同情。在侥幸心理的作用下，其他侦查员的行为就向自己展示了应该如何开展案件侦破工作，这就是信息影响。如此，侦查人员就很容易在心目中形成一种“胜者王侯败者寇”的一种文化心态。 关于非法证据排除的程序性制裁措施，由于正处于适用的起步阶段，也没有很好的发挥作用。笔者在下文将作详细分析。

（五）刑事犯罪高发与侦查水平滞后的冲突。当前，维护社会稳定和治安秩序进入了艰难的爬坡期。社会经济的转型升级也带来了社会治安更大的阵痛，因征地拆迁、住房保障、劳动就业、医疗卫生、环境污染等引发的社会矛盾继续增多，在问题的解决中极易引发各种类型的刑事案件；大发展、大交通、大流动诱发流动人口犯罪和流窜犯罪问题更为突出，刑事案件总量继续呈居高不下的态势。占据全部发案率90%左右的盗窃、抢夺、诈骗等多发性侵财犯罪案件的破案率明显偏低，据内部统计仅在15%左右。目前比较高发的电信诈骗、网络诈骗因破案成本高、取证难，破案率更低，一般不会超过5%。与此同时，有限的侦查资源没有得到整合，侦查警力短缺，侦查民警整天超负荷工作；对一些明知是系列性、流窜性、跨度大的案件却没有时间和精力进行取证和深挖余罪，使部分违法犯罪人员在逃，或存在余罪漏罪而导致执法不公。由于政府资金短缺，技术装备落后、科技化、信息化水平滞后在全国大部分地区都是严重问题。技术取证手段的落后，导致了侦查员对犯罪嫌疑人的口供必然高度依赖。一位基层公安局局长的话说明了问题：“打人是不对，但我公安局局长不包庇这个人，下次很多人就不会卖命给你干活，就消极怠工。我让他们去查，口口声声不要刑讯逼供。好，人去了，但是案子办不了，谁着急，我公安局长着急，只好睁一只眼闭一只眼。”

三、程序性制裁的利和弊

（一）利：可以真正实现有违法就有制裁。实体性制裁措施制裁的是违法主体，而程序性制裁制裁的是违法内容，它所体现的是一种典型的纯粹程序主义的制裁方式，也就是“只要程序存在错误，则受该错误直接影响的结果即告无效”。 它在适用中更具有透明度和可预测性，要比实体性制裁方式更少受到一些偶然和不确定因素的影响，适用的范围也应该比实体性制裁措施广，从逻辑上看，可以真正实现有违法有就制裁。无论刑讯逼供、非法搜查和扣押、非法窃听等违法行为是否造成了严重的后果，只要这种程序性违法的成立得到证明，法院就可以立即对其适用排除规则。 其理论建立在程序法的独立价值基础之上，就是通过否定警察违反程序法所获得的利益，来促使警察不得不遵守法律所规定的侦查程序。

（二）弊：犯罪人获得了巨大的利益。这是程序性制裁措施致命的缺点。通过程序性制裁迫使警察获遵守侦查程序是对的，但该制裁的实施导致了犯罪嫌疑人最终获得额外的利益，而这并不具有正当性。这正如警察可以通过刑讯逼供等措施获得良好的侦查效果，但人们仍然否定其正当性一样。程序性制裁的代价是否过于高昂？我们究竟是通过容忍侦查程序性违法，从而维护实体正义的实现，还是牺牲实体正义目标，实施程序性制裁，从而控制侦查权？打击犯罪与保障人权的平衡点究竟在哪里？

四、程序性制裁面临的困境

（一）我国的程序性制裁机制不完善。综观世界法治国家，各国普遍建立了与侦查程序性违法有关的程序性制裁机制。美国有较为发达的证据排除规则，适用范围包括非法逮捕所得的证据，非法搜查、扣押所得的实物证据，非法讯问所得的被告人供述，非法辩认所获取的证据； 同时实行撤销起诉制度，用来对警察不法行为的救济。英国的证据排除中，对被告人的供述，只要符合通过强迫手段而获得或者通过那些可能导致任何陈述不可靠的语言或者行为所取得的，实行强制性排除，并且与“传统对抗式诉讼背景”不同的是，法官主动审查供述证据的可采性；对“毒树之果”原则，虽然原则上不接受，但一旦派生证据离开口供便无法证明其来源，派生证据就应被排除。 德国实行证据禁止制度，其“证据使用之禁止”大体相当于英美法中的证据排除，包括宪法性救济的“自主性证据使用禁止”和严重违反法定禁止性规范的“非自主性证据使用禁止”； 对非法获取的物证是否排除未作立法规定，目前主流的观点是实行“个案处理”，不因取得证据过程中的错误自动排除证据。 同时，大陆法系有代表性的国家（德国除外）还普遍实行诉讼行为无效制度，比如法国的法定无效与实质无效、意大利的一般无效与相对无效等。而我国现行程序性制裁机制主要有两类：一类是非法证据排除，另一类是撤销原判、发回重审制度。与侦查程序性违法相关的程序性制裁措施只有非法证据排除，刑诉法并未规定其它程序性制裁机制。关于非法证据排除规则，也主要是排除非法言词证据和有条件的排除非法实物证据。这对遏制侦查机关违法取证会起到一定作用，但是无法抑制侦查机关立案违法和实施强制措施违法。比如不按规定立案，但是取证合法；比如将拘留后的羁押期限普遍延长至30日，可能羁押不具有必要性，但是取证合法。

（二）非法证据排除规则存在诸多不明确性。非法证据排除规则在实践中一直存在着“认定非法证据难”和“启动非法证据排除程序难”的问题，也就是非法证据排除在实体构成性规则和程序性实施规则方面存在着诸多的不明确。 关于非法言词证据，非法言词证据排除的范围仅限于刑讯逼供或以威胁、引诱、欺骗等非法的方法，实践中的非法羁押、疲劳、饥渴等战术是否也属于非法？不造成严重的身体伤害或者死亡的刑讯逼供如何认定？何谓威胁、引诱、欺骗？在举证责任方面，虽然规定了控方具有证明责任，但实践中只要受害人没有严重的身体伤害，控方完全可能证明其合法，受害人由于没有办法即时固定非法取证的证据也就不可能提出反驳。因此，非法言词证据排除也仅仅能适用于造成受害人身体严重伤害或死亡的情况，对大量存在的一般非法取证行为并不能适用。关于非法实物证据排除，法律规定，只有在可能严重影响司法公正的，不能补正或者作出合理解释的，对该证据才予以排除。何为严重影响司法公正？补正和合理解释又是并列的，而合理解释似乎只需要提供口头的或书面的解释、情况说明，即可弥补其瑕疵，这对侦控方来说似乎非常简单。非法证据的补救可以分为补正、补强、证据重作、合理解释，补救的四项措施有无先后顺序？补救证据与排除证据又有无先后顺序？ 这些都不具有明确性。如此，非法实物证据规定也就成了宣示性的规定。实践中，被污染的实物证据不被排除，依然刺激着侦查人员采取一切手段获取口供，再依据口供进行取证。

（三）非法证据排除规则在小案中得不到落实。非法证据排除规则要真的在实践中得到适用，需要在所有类型的案件中得到适用。考察当前实际，杀人、爆炸、绑架等大案要案的侦破已经更多的是依靠指纹、DNA、视频监控等科技手段，关键证据资源 已经较多，口供虽然也重要，但已经不是非常重要了。对这些大案严格实行非法证据排除规则是可行的。但是占全部刑事案件90%的多发性侵财案件，特别是扒窃、抢夺、盗窃电动车、自行车案件，面广量大，无现场痕迹物证，视频监控严重缺乏，关键证据资源稀缺，再没有口供如何侦破？当前多发的电信诈骗、网络诈骗犯罪，被骗的常常是老人、妇女，被骗后常常是倾家荡产，而被抓获的犯罪嫌疑人常常又很少，且反侦查伎俩又强，如果没有口供，很难认定为多人共同犯罪，必然放纵了犯罪。而这些类型案件的破案率都非常低，某些类型案件的破案率也就百分之二三。对这些与群众切身利益相关的多发性侵财小案，如果严格实行程序性制裁，破案率更会大幅度下降。根据威慑效应理论，惩罚概率对暴力犯罪的威慑作用最小。惩罚概率对侵财犯罪的威慑作用很大。 如此，侵财犯罪严格适用非法证据排除后，则导致破案率更低，对侵财犯罪的威慑作用则更小。公民的承受力和容忍度究竟有多大？他们能不能接受总体破案率下降到10%以下的现实？公安机关会不会真的放任让破案率下降到10%以下？从近几年，全国公安机关坚持既破大案又破小案、加大打击多发性侵财犯罪的力度来看，公安机关不可能放任不管。同时，国家本位主义的传统思想也不允许公安机关将保护个人权利绝对化，从而放任面广量大的多发性侵财小案不管。维护良好的社会秩序和稳定的环境，是每一个国家向往和追求的，同时也是一个国家发展的基础，这对于一个发展中国家尤其重要。 因此，小案必须要破。如何破？获得犯罪嫌疑人的口供，再根据口供进行取证，是当前经济而现实的侦查方法。非法获取口供的现象也就不可能避免。根据笔者了解的近几年公安实际情况来看，刑讯逼供往往都发生在小案的侦破之中。明知犯罪嫌疑人偷了他人的东西，犯罪嫌疑人就是不交待，警察在内部高压的考核之下和自身愤怒的冲动之下，采取刑讯逼供的可能性就非常大。观察美国、德国等经济较为发达的国家，为什么能实行非法证据排除规则，一个重要的原因就是经济条件较好、福利较好，盗窃自行车、盗窃家禽家畜、抢夺等侵财小案的发案比例相对较小，同时科学技术装备较好，利用科技取证的水平较高，办案依靠口供的比例较少。1997年至2004年，德国发案总量仅增加0.71%，美国在这期间甚至下降了11.36%。 根据一些资料反映，美国虽然表面看犯罪率较高，但美国的犯罪率统计方法与中国不同，美国的犯罪人口有一半是特殊人群，并集中在少数的特殊街区，美国的警察多、出警快、有绝对权威，因此美国的大多数地区比中国更让人感觉到安全。而中国发案持续增长，而增长的部分就是大发展、大流动带来的多发性侵财小案。在当前的大环境下，对这些小案严格适用非法证据规则不具有现实性。

（四）缺少事前监督的程序性制裁具有严重局限性。由司法权对侦查权进行监督，是各国刑事诉讼普遍确立的一项制度，这是有效遏制侦查程序性违法、减少警察滥用侦查权的事前控制。法官事前对侦查权进行监督，警察的侦查行为受到了严格的司法审查和控制。警察在实施逮捕、搜查等强制性侦查措施时，往往都必须获得法官的令状，或者在紧急情况下先实施，随后会立即接受法官的审查。中国没有司法审查制度，没有司法令状制度。中国除了逮捕，其他所有的强制性侦查措施都是由公安机关内部审批。警察行使侦查权追求效率往往是第一位的，内部审批自然就成了一种形式主义。而中国的侦查程序在某些方面又规定得相对严格、死板和不符合实际，缺少许多例外情况下的适用依据。如此，就必然造成了警察按照潜规则开展侦查工作。在缺少司法令状第一道事前遏制侦查程序性违法的情况下，大规模的“不得已而为之”的侦查程序性违法，寄希望于仅仅通过事后非法证据排除来遏制是不现实的。

程序性制裁机制与实体性制裁机制一样都是事后制裁机制，它在遏制警察整体性程序性违法方面发挥的作用是有限的。从目前非法证据排除运行的情况看，实践中并未得到真正落实。某些取证方法即使不符合程序法的规定，那也只不过是“程序瑕疵”而不是“程序违法”，许多非法证据在检察院审查起诉阶段已经进行了补救，即使在法院审理阶段，侦控方也可补正或合理解释，最终导致审判人员不敢因为程序违法而否定实体事实或者实体法律性质。即使有大胆的法官严格按照证据规定对非法证据予以排除，其承受的压力也是常人所不能想。2011年，浙江省宁波市勤州区人民法院依据非法证据排除规定，对不能排除刑讯逼供合理怀疑的章国锡供述受贿7万元的言词证据予以了排除。一审判决后，勤州区检察院即提出抗诉。 这是一起经济案件，当事人经济条件尚可，能请律师。而对于侵财小案的大多数犯罪嫌疑人经济条件一般都较差，也请不起律师，他们多数人都不懂非法证据排除规则。他们还会启动非法证据排除程序吗？法官还会主动承受压力，启动非法证据排除程序吗？如此，缺少事前监督而形成的大量的侦查程序性违法，仅仅靠事后仍存在争议的程序性制裁手段来抑制，这只是杯水车薪。要真正有效地遏制当前侦查程序性违法，需要用控制论的理论来解决问题，对侦查程序性违法实现全程控制：一方面要使违法主体无可乘之机，另一方面要使违法不漏网。我们目前的实体性制裁机制、程序性制裁机制都是努力从后一方面来努力控制，结果是防不胜防。大量的侦查程序性违法已经发生，要靠本身就存在弱点的事后制裁机制来制裁，能做到不漏网吗？法还责众吗？

五、结语

综合以上分析，至少在当前的司法环境下，程序性制裁措施并不可能很好的得到适用，也就不可能有效遏制侦查程序性违法。程序性制裁不可能消除形成侦查程序性违法的多种原因。笔者认为，要真正遏制侦查程序性违法，首先要减少程序性违法，从事前进行防范，其次再对少量的程序性违法无一漏网地进行事后制裁。初步的设想是：一要对不切合实际的侦查程序进行修改。法治是一个渐进的过程，不能用西方发达国家“应当的法律”来评判、审视、横向要求中国“现实的法律”。有些侦查程序规定已经远远超越了中国实际。同时，对一些不具有可操作性的规定进行明确、细化。二要对中国的警察资源进行整合，减少不必要的机构和机关警力，增加侦查警力，加强装备建设，提高侦查能力和水平。三要解决坦白从宽的问题。对主动自白，不作无罪辩护的犯罪嫌疑人、被告人，做到从轻量刑的幅度具体、明确，鼓励他们协助侦查机关查清犯罪事实，提升司法资源的利用效率。四要建立中国特色的侦查令状制度。在以上做到的基础上，考虑由检察院或法院设立独立的机构，其人员不参加案件协调会，不参与公诉，不参与审判，专门签发侦查令状或者事后审核紧急情况下侦查行为的合法性。其主要目的就是要让侦查过程向侦查令状官做到公开、透明，全程接受监督，最大限度减少侦查程序性违法。公开是最好的监督方式，新刑诉法规定的部分案件录音录相制度在规范侦查行为的实践中就是一项很有效的措施。最后，对少量的侦查程序性违法进行事后实体性制裁和程序性制裁。相信，侦查程序性违法一定会得到有效控制。