上海公共安全领域地方立法完善研究

梁适+沈臻懿?

内容摘要：上海作为中国重要的的经济、交通、科技、工业、金融、会展和航运中心，是世界上规模和面积最大的都会区之一，随着城市规模的不断扩大，上海也面临着越来越多的公共安全问题。平安上海的建设为完善上海公共安全问题提出了更高的要求。结合现有立法，上海在大型城市反恐、突发事件应对、公共交通安全等地方立法上尚且存在门类不全、结构不完整、可操作性不强等问题，补充和完善上海公共安全领域地方立法势在必行。

关键字：公共安全；立法；上海

2005年10月21日，中共中央办公厅国务院办公厅转发了关于《中央政法委员会、中央社会治安综合治理委员会关于深入开展平安建设的意见》的通知，提出了关于深入开展平安建设的相关意见。上海作为中国重要的的经济、交通、科技、工业、金融、会展和航运中心，是世界上规模和面积最大的都会区之一，目前正处于国际化加速发展的时期，城市规模和人口都在不断扩大，这使得上海也面临着越来越多的公共安全问题。长期以来，上海公共安全领域在立法方面虽已取得初步进展，但仍有许多方面需要完善。加强上海公共安全法律体系的建设迫在眉睫。

一、上海公共安全领域立法现状

上海在公共安全领域的法治进程上，已基本实现了有法可依。其主要可以具体反映在以下若干方面。

1.现行法律、法规梳理

在法律位阶最高的《宪法》层面，已对涉及公共安全的相关问题作出了原则性的规定。该法第六十七条规定，全国人民代表大会常务委员会有权决定全国或者个别省、自治区、直辖市进入紧急状态；第八十条规定，中华人民共和国主席根据全国人民代表大会的决定和全国人民代表大会常务委员会的决定，宣布进入紧急状态，宣布战争状态，发布动员令；第八十九条规定，国务院有权依照法律规定决定省、自治区、直辖市的范围部分地区进入紧急状态。宪法通过上述规定分别就国家或某个地方出现紧急状态时进行了宪法授权。

在法律与法规层面，2006年国务院《国家突发公共事件总体应急预案》， 与2007年全国人大常委会《中华人民共和国突发事件应对法》对突发事件作出了规定。《中华人民共和国突发事件应对法》明确，该法是为了预防和减少突发事件的发生，控制、减轻和消除突发事件引起的严重社会危害，规范突发事件应对活动，保护人民生命财产安全，维护国家安全、公共安全、环境安全和社会秩序。 该法的管辖范围是突发事件的预防与应急准备、监测与预警、应急处置与救援、事后恢复与重建等应对活动。 该法所称突发事件，是指突然发生，造成或者可能造成严重社会危害，需要采取应急处置措施予以应对的自然灾害、事故灾难、公共卫生和社会安全事件。

2011年10月29日全国人大常委会颁布了《关于加强反恐工作有关问题的决定》。其作为中国第一部专门针对反恐工作的法律文本，标志着中国在反恐领域内的立法迈出了第一步。2015年8月29日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案（九）》，该修正案自2015年11月1日起施行。其中第五、六、七条即是对反恐怖活动的规定。针对反恐怖活动，中国还出台了首部《反恐怖主义法》，并于2016年1月1日起正式施行，从而将“防范恐怖主义犯罪”提升到了一个新高度。

除此之外，国家根据调整社会公共安全社会关系的实际需要，还先后颁布实施了《中华人民共和国集会游行示威法》（1989年10月通过）、《中华人民共和国国防法》（1997年3月14日通过）、《烟花爆竹安全管理条例》（2006年1月通过）、《大型群众性活动安全管理条例》（2007年实施）、《娱乐场所治安管理办法》（2008年4月21日通过）、《中华人民共和国消防法》 （2009年5月1日实施）等法律法规。

2. 现行部门规章与司法解释梳理

当前社会治安综合治理领域中涉及公共安全领域规范的一系列部门规章，主要指中央社会治安综合治理领导责任制、一票否决权制、考核评比制以及基层基础工作、农村治安工作、城市治安工作、青少年犯罪预防工作、刑满释放、解除劳教人员安置和帮教工作、流动人口管理、禁毒工作、各部门各行业参加社会治安综合治理工作作出的相关规定，大约50余部。 如：《全国人大常委会关于加强社会治安综合治理的决定》 （1991年3月2日通过）；中央综治委、中纪委、中组部、人事部、监察部《关于实行社会治安综合治理领导责任制的若干规定》（1993年11月4日实施）；中央综治委、国家禁毒委员会《关于进一步加强对毒品问题综合治理的通知》（2000年6月实施）；《中央社会治安综合治理委员会关于进一步加强矛盾纠纷排查调处工作的意见》（2000年8月4日实施）；《中央文明办、中央综治办、文化部等关于进一步深化科教、文体、法律、卫生“四进社区”活动，努力为构建社会主义和谐社会创造良好环境的通知》（2005年5月9日颁布 ）；《国家质量监督检验检疫总局、中央社会治安综合治理委员会办公室关于深入开展质量平安建设的意见》（2006年4月颁布）等。

3.地方立法与政策性文件

上海根据前述法律、法规等上位法，先后制定了多项有关公共安全领域的条例、规章，如《上海市社会治安防范责任条例》（1992年4月通过）、《上海市消防条例》（2003年修正）、《上海市特种行业和公共场所治安管理条例（修正）》（2003年修正）、《上海市社会治安综合治理条例》（2010年11月11日颁布）、《上海市城市管理行政执法条例》（2012年7月15日实施）、《上海市烟花爆竹安全管理条例》（2015年最新修订）、《上海市公共场所人群聚集安全管理办法》（2015年制定）等，另外上海市人民政府也制定了《上海市突发公共事件总体应急预案》（2006年1月实施）。

二、当前立法存在的现实问题

上述各层次涉及公共安全领域的法律、法规和规章等，使得上海履行公共安全管理职能有了较为坚实的基础和依据。不过，规范公共安全领域的法律、法规应当是一个有机联系的整体，纵观整个上海的公共安全领域现有立法，不难看出其尚未成立起系统的公共安全法律体系，且存在门类不全、结构不完整、可操作性不强等问题。

1.立法涵盖内容不甚完整

由于没有统一的《公共安全法》，关于公共安全领域的立法大多只在是出现问题后才针对某一公共安全问题出台立法，这种“哪儿出问题补哪儿”的立法方式使各个法律、法规之间缺少协调和有机统一，立法的涵盖内容自然会有所遗漏。迄今为止，中国没有一部完整、统一，且专门的暴恐活动应急处置法或者预案。虽然《反恐怖主义法》已于2016年1月1日开始实施，但仍有其他相关政策性法规都是散见于法律、法规、规章和规范性法律文件，甚至是一些内部约定俗成的工作条例。所涉及的法律主要包括：《刑法》、《刑事诉讼法》、《国家安全法》、《突发事件应对法》、《反洗钱法》、《引渡法》、《人民警察法》等。其中，大部分有关于反恐的条款都集中于《刑法》之中，而暴恐活动却需要综合治理，最科学的是构建包含刑事、行政、军事、金融、新闻、文化等多方面结合的综合反恐法律制度。我国的反恐立法格局近似于“以刑为主”，重视刑事制裁，而忽视民事制裁和行政制裁。刑法并不能涵盖在反恐工作中的预防、处置、打击和恢复等重要环节。美国、俄罗斯等反恐立法成熟的国家大都多法并用，以行政法为主。这给我国职能部门的反恐工作带来了极大的不便，概念不清，权限不明，指导缺失，这些都会给暴恐活动的应急处置工作带来困扰。另外，《反恐怖主义法》第五十五条第一款规定了国家需建立健全恐怖事件应对处置预案体系，中国也制定了相当一部分涉及到暴恐活动的应急预案。主要包括：《国家突发公共事件总体应急预案》、《国家重大食品安全事故应急预案》、《国家突发公共卫生事件应急预案》、《国家处置城市地铁事故灾难应急预案》、《国家处置民用航空器飞行事故应急预案》等。可惜的是，仍然没有一部完整的，具有针对性的暴恐活动应急预案。同时在上海层面，并没有具体的相应配套的地方性法规出台。而在现行的《上海市社会治安综合治理条例》中，针对反恐、防恐的内容也没有足够重视。上海有必要根据地方实际情形，尽快制定有关城市反恐的地方性立法。

其次，根据2012年12月26日上海市第十三届人民代表大会常务委员会第三十八次会议通过的《上海市实施<中华人民共和国突发事件应对法>办法》中，对“突发事件”的界定，是指突然发生，造成或者可能造成严重社会危害，需要采取应急处置措施予以应对的自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件。而在这四类突发事件当中，平安上海建设进程中关于突发事件防控的重点主要放在社会安全事件的视角之上。其中，上海医患纠纷突发事件应对机制有待完善。多地区因医患纠纷而引发患者群体对医生殴打暴力事件时有发生，而目前上海市仅有2014年1月6日市政府第36次常务会议通过的《上海市医患纠纷预防与调解办法》，并无相关地方性法规。

2.相应配套立法存在缺失

《反恐怖主义法》第八条对于反恐怖主义的职责部门进行了列举，包括公安机关、国家安全机关和人民检察院、人民法院、司法行政机关以及其他有关国家机关，应当根据分工，实行工作责任制，依法做好反恐怖主义工作；中国人民解放军、中国人民武装警察部队和民兵组织依照本法和其他有关法律、行政法规、军事法规以及国务院、中央军事委员会的命令，并根据反恐怖主义工作领导机构的部署，防范和处置恐怖活动；有关部门应当建立联动配合机制，依靠、动员村民委员会、居民委员会、企业事业单位、社会组织，共同开展反恐怖主义工作。 暴恐活动应急处置工作环环相扣，在开展的过程中需要多部门的协力合作，各个部门在完成自己的本职工作之外，还需要部门之间的协调配合，这样才能达到最好的处置效果。中国虽已建构了相对完善的部门间应急处置合作体制，但是，各部门的具体职责却模糊不清：有的工作各个部门之间交叉重叠、界限不清，有的工作没有明确的责任主体。2016年1月1日开始实施的《反恐怖主义法》第六章应对处置中，只是一般性地简要规定了各部门职责，而没有确定各部门的具体任务，这就使中国暴恐活动应急处置工作的开展缺乏明确的法律依据，也势必会影响到各个队伍的工作成效。例如，《反恐怖主义法》第五十七条规定，恐怖事件发生后实行指挥长负责制，有关部门和中国人民解放军、中国人民武装警察部队、民兵组织，按照反恐怖主义工作领导机构和指挥长的统一领导、指挥，协同开展打击、控制、救援、救护等现场应对处置工作。指挥长在协调分工的过程中，要求某些单位、团体承担应急处置工作任务时，可能就会出现无法律依据、非职责范围等理由而遭到拒绝，致使暴恐活动应急处置工作无法顺利开展，亦不利于对公民权利的保障。再者，中国有关部门间的合作机制更侧重于对恐怖袭击的应急处置，而对于情报搜集、预警、基础防范和善后恢复等方面缺乏足够的重视，比如缺乏安检与防暴人才、谈判人才、现场处置人才等的培养和储备问题。在暴恐活动应急处置的领导和指挥上，我们不仅需要在纵向上进一步明确各处置主体的领导和指挥权限，做到有令可行，有令必行，也要在横向上进一步厘清各部门的职责所在。暴恐活动应急处置在组织、领导和指挥上还需要更进一步的默契配合。因此，在《反恐怖主义法》的基础上完善恐怖活动应急预案十分重要。

在突发事件应对方面，也存在着同样的问题。由于目前尚缺乏针对应急处置有序指挥的专门立法，直接导致法律实行不利，间接导致了前期的风险评估和预警方案的缺失。诚然，现行立法对于突发事件应急处置指挥已作出了若干规定，但对于有序指挥的专门性立法方面仍处于空白地带。截止至目前为止，中国尚未出台一部专门用于对突发事件应急处置指挥进行规范的立法性文件。从实务部门反馈意见的来看，相关专门性立法的缺失是当前应急处置有序指挥所面临的最突出的一项问题。在处置有关突发事件时，实务部门由于缺乏法律规制与保障，极有可能走向两大极端。一方面，法律保障的缺失，使得相关单位在应急处置指挥时畏手畏脚，不敢果断采取处置措施；另一方面，法律规制的缺失，也有可能造成处置部门滥用职权，从而造成事态的进一步恶化，进而令合法权益遭受侵害。

上海也于2013年5月1日起施行《上海市实施<中华人民共和国突发事件应对法>办法》。虽对突发事件应对与处置予以了立法规制，但2014年“12·31”外滩踩踏事件，仍折射出上海在突发事件应对立法方面存在的缺陷与不足。

在城市轨道交通安全中，相应配套立法也略显薄弱。2015年，中办、国办联合下发了《关于加强社会治安防控体系建设的意见》，其中明确要求将公共交通安保工作纳入社会治安防控体系建设整体之中。目前，国内已开通运营轨道交通的城市都纷纷出台了地方性的综合管理法规，上海也出台了《上海市轨道交通管理条例》 ，标志着城市轨道交通的“基本法”已经确立。2015年底，上海现有运营线路15条（含磁浮线），线路总长度为617公里（含磁浮29公里），车站366座（含磁浮2座车站），运营线网规模位居世界地铁城市的前列。 随着上海市轨道交通线网的迅速铺开，仅以单行条例来对城市轨道交通公共安全领域进行规范、调整将会略显单薄。2011年9月，上海10号线两列列车追尾，致百余人受伤。在城市轨道交通线网规划、建设、管理，运营信息统计与公开，工程建设、验收、评估等环节，乘客在地铁运营中发生的伤亡事故，轨道交通运营突发事件的预防与处置程序等方面，还需要补充和完善相配套的法规及实施细则。 对于上海地铁运营过程中发生的有违公共道德，严重扰乱社会秩序、妨碍地铁列车安全运行的行为，仅用《治安管理处罚法》来进行调整规范，力度也有所欠缺。

3.现行立法缺乏可操作性

立法缺乏可操作性主要存在两种情况，一是现有法律、法规条文模糊不清，宏观原则性条款过多，对现实状况不具有指导意义。二是相关配套立法不全面，实践操作中缺乏操作程序及规范。如《反恐怖主义法》第七条规定：国家设立反恐怖主义工作领导机构，统一领导和指挥全国反恐怖主义工作，但中国法律并未明确规定恐怖主义工作领导机构的地位和职权，这使得中国恐怖主义工作领导机构力量较弱、协调能力有限，在指挥的过程中缺少号召力和执行力。且中国各职能部门，特别是国家安全、公安、卫生、环保、军队、武警等相关部门均根据各自的职责和处置工作需要，建立了一批训练有素、装备精良的专业应急队伍，但缺乏恐怖袭击事件应急处置工作的运作程序和规范，缺乏完善的管理部门和管理制度，在日益蔓延的恐怖主义威胁和手段日趋先进的恐怖主义活动面前，中国当前暴恐活动应急处置机构的工作模式很难满足现实需要。

在突发事件应对方面，有关指挥的法条基本散见于法律和预案之中，没有统一的规定，对于突发事件的定性不准导致预案过多，指挥的方式杂乱无章，指挥法条过于空泛，没有实际操作性。以《突发事件应对法》为例，其第十一条第一款规定：“有关人民政府及其部门采取的应对突发事件的措施，应当与突发事件可能造成的社会危害的性质、程度和范围相适应；有多种措施可供选择的，应当选择有利于最大程度地保护公民、法人和其他组织权益的措施。”何谓最大程度地保护公民、法人和其他组织权益，这样的立法就欠缺了具体实施细则，使政府在处理突发事件中拥有相当程度的自由裁量权；缺少必要的程序立法，权力机关在没有程序的指引下就可能会滥用应急权力，对公民权利造成不必要的损害。过于原则化的规定，因为抽象且缺乏具体的实施细则，必然会造成实践操作的秩序混乱和效率低下。中国行政应急程序对于满足应急指挥的紧急需求、控制紧急行政权力的行使、保护行政相对人的合法权益具有重大意义，只有程序公正才能保证实体公正。

而且中国现有的突发事件应对法对行政程序少有规定，因此在中国将要制定的行政程序法典中应专门规定行政紧急程序或叫行政特殊程序，就行政应急措施的范围、幅度、预警的发布，事件的处置的程序及其原则，怎样限制公民的权利，征用民用物资、紧急避险以及约束机制和补救机制等加以具体的规定，以便在应急指挥中实现实体和程序都有法可依、公平正义，更好地维护公众的利益，维护社会的稳定。

三、公安安全领域地方立法的建议

1.健全关键、重要领域的立法全覆盖

目前，有针对性的暴恐活动应急预案尚缺乏。上海这座有着近2500万人口的特大型城市，无论是其政治、经济、文化的影响力，抑或稠密人口环境等种种复杂因素的相互交织，都构成了当前上海城市反恐的新挑战。因此，通过城市反恐的地方立法，将上海城市反恐纳入法制化建设与管理体系之中，从而为上海的平安、稳定打造坚实之后盾，不仅是上海城市反恐之所需，亦是当前时代发展之所需。应在日后的法规和政策文件中更进一步明确反恐在社会治安综合治理中的重要性，提出具体的反恐目标和工作措施，来进一步细化反恐工作，保证恐怖主义在上海没有滋生的空间，维护社会的和谐稳定。上海有必要根据地方实际情形，尽快制定有关城市反恐的地方性立法。

其次，针对应急处置有序指挥的专门立法也迫在眉睫。根据现有的地方性法规《上海市实施<中华人民共和国突发事件应对法>办法》制定实施细则的模式符合指挥的立法需求和步骤，即在《上海市实施<中华人民共和国突发事件应对法>办法》正式实施后，由上海市突发事件应急管理委员会成员，组织相关单位和部门共同研究总结政府指导意见在规范突发事件处置中的指挥经验，并在条件允许和征求国家主管部门意见的情况下，拟定上海市突发事件应急联动的地方政府规章，经上海市市委和上海市人大立法部门同意，由市政府法制部门颁行《上海市突发事件应急处置指挥实施细则》。应将立法重点放在：指挥原则、指挥机构体系的组织架构、应急联动的协调合作、指挥长制度的建立、公众参与有序指挥的步骤和法律责任之中。通过立法来加强应急联动指挥体系的规范化和法制化建设，同时本着规范化、有序化、协同化的要求逐步形成、规范各类突发事件预防和处置工作的法律体系。

2.制定配套立法以细化上位法的规定

针对反恐怖活动，中国出台了首部《反恐怖主义法》，并已于2016年1月1日起正式施行。如何应对恐怖主义的侵袭，已成为政府与社会共同关注的焦点。为此，在此契机下，上海有必要根据地方实际情形，尽快制定有关城市反恐的地方性立法。因此，在日后的法规和政策文件中应更进一步明确反恐在社会治安综合治理中的重要性，提出具体的反恐目标和工作措施，来进一步细化反恐工作。作为地方二次立法或三次立法，不应对上位法直接“抄袭”而侵犯上位立法机关的立法权和法律解释权，应保持地方特色进行必要的创制性规范，但对于法律保留事项、限制公民基本权利的事项、中央职权的事项以及其他无权规定的事项均不应涉足。

目前，中国在国家与地方层面上，已出台并施行了一批有关突发事件应对的法律法规。前述法律文本中，亦较为零星地涉及到了突发事件应急处置指挥的相关内容。就近阶段的突发事件应急处置指挥法制化发展趋势而言，上海可通过细化法律法规的方式，将现有法律文本中有关应急处置指挥的法条予以整合与细化，且以专门章节的形式予以明确。譬如，我国可在国家层面对《突发事件应对法》进行修正时，增加一章“突发事件应急处置指挥”，从而将涉及应急指挥的内容予以细化与完善。而在地方法规与部门规章的层面上，立法亦可整合原有法律文本中有关应急处置指挥的规定，并对其进行扩充与细化。无论是法律，抑或法规、规章等，均可通过一系列的修正与细化，以增强应急处置指挥的可操行性，进而为之后专门性的立法提供前期基础。从立法的步骤而言，对于现有法律文本的修正与细化，并非应急处置指挥法制化进程的最终目的，其实质是为突发事件应急处置指挥专门性立法提供过渡阶段与前期基础。待条件成熟时，则应当将法律、地方法规、部门规章以及行业规范中有关突发事件应急处置指挥的专门章节予以整合、协调与梳理，进而考虑制定并出台国家层面上统一的突发事件应急处置立法。

在公共交通安全方面，中华人民共和国建设部于2006年1月发布实施了《国家处置城市地铁事故灾难应急预案》，主要是针对城市地铁事故灾难的防范与处置工作，保证及时、有序、高效、妥善地处置城市地铁事故灾难，最大程度地减少人员伤亡和财产损失，维护社会稳定，支持和保障经济发展。 其主要针对轨道交通中可能遇到的火灾、地震、爆炸以及大面积停电作出应急响应措施的相关规定。就上海近几年出现的轨道交通事故来看，主要是列车追尾、相撞这一类的事故，然而《国家处置城市地铁事故灾难应急预案》并没有针对这方面的事故作出相应规定，上海现有公布实施的法规、条例中，也并没有关于这方面的应急预案。2009年12月9日上海市人民政府公布的《上海市轨道交通运营安全管理办法》中的第四章对应急和事故处理共有五个条文的规定，分别为应急预案的编制、应急处置、事故处置、限制客流量及停止运营和信息报告。其中应急预案的编制（第二十二条）第二款规定，运营单位应当根据轨道交通突发事件应急预案，编制本单位的具体应急预案，并报市交通行政管理部门备案。在上海市现有公布的法规、条例中，我们并没有见到有关公开的应急预案，应急预案制定的合理与否，直接关系到发生突发事件后有关部门的处理操作，关系到受害民众的生命安全，上海市应根据《国家处置城市地铁事故灾难应急预案》，针对上海地铁运营特点，进一步细化制定上海市地铁事故灾难应急预案，其中应重点针对列车追尾、相撞等事故作出具体应急措施，同时对客流量较大的线路列车作出重点预防措施规定。除此之外，应根据轨道运营状况和已发生事故情况研究制定轨道交通安全评价、安全认证及安全报告等实施细则，方便制定科学合理的、有针对性的应急预案。

其次，在轨道交通运营过程中乘客伤亡事故处理程序，为提高事故处理效率，应制定出台专门的《城市轨道交通运营乘客伤亡事故处理和调查办法》，明确事故责任划分，将事故的现场处理细化为：车站发生乘客伤亡事故时的处理方法，区间列车上发生乘客伤亡事故时的处理方法以及发生的乘客伤亡事故涉及刑事案件时的处理方法等；明确事故调查和结案处理流程，调查取证内容，保险理赔标准、事故处理费用管理以及针对除乘客自身原因造成的事故以外，由运营单位先行赔付的标准等方面的内容。

3.制定具有操作性、可实施性的立法

具有可操作性、可实施性的立法需立足于实践，同时为了保障已实行操作模式的推广与落实，而从立法层面上对其予以明确并规定。以上海市应急处置指挥为例，上海已实践发展了授权模式突发事件应急处置指挥，将应急联动中心设在市公安局，实施全天候运作、24 小时值班模式，直接接受全市范围内日常各类灾害事故等突发事件报警，实施统一指挥、分级处理。通过应急处置指挥的实践，证明了授权模式最为适宜中国突发事件应急处置的实际所需。现亟需从立法层面对其予以法律保障。

首先，立法应明确赋予公安指挥中心的突发事件应急处置先期指挥权。授权模式应急处置指挥的关键，在于公安指挥中心获得立法授权后，可获得应急处置指挥的“龙头地位”，并代为履行政府的突发事件应急处置职能。为此，公安指挥中心只有在“有法可依”的基础上，才能运用法律法规所赋予的权限，调动其他原本并不存在隶属关系的应急联动单位共同处置各类突发事件。其次，立法应明确指挥权与行政权的界限，并规定行政权不得干预指挥权的正常行使。从指挥权与行政权的角度而言，两者有着各自的内涵与外延，且不能简单其将两者予以等同。然而突发事件的应急处置实践中，行政权往往习惯性地会对指挥权形成干预与越位，进而令指挥权陷入无法正当行使的窘境。针对这一现实问题，当前立法应尽快对突发事件应急处置中的指挥权与行政权作出明确界定，同时赋予指挥权正当行使的合理空间，并立法禁止行政权对于指挥权的干预与影响。