我国应继续完善防控恐怖活动法律

许桂敏 肖健康

内容摘要：我国当下反恐形势仍然不容乐观，恐怖活动犯罪暗流涌动，对国家安全和人民生命财产安全构成极大威胁。为了弥补反恐法律制度存在的不足，更好地服务于反恐现实工作需要，我国先后出台了《刑法修正案（九）》和《中华人民共和国反恐怖主义法》。促进了我国反恐法律体系的完善，弥补了我国反恐法律制度的缺失，为有效防控恐怖活动犯罪奠定了坚实的法律基础。然而，恐怖活动的时刻威胁与反恐斗争的任重道远，尚需要不断完善反恐立法。

关键词：恐怖活动犯罪；立法现状；法律完善

恐怖活动肆虐既是世界难题，也是各国无法回避的焦点。近些年，我国不断面临恐怖活动犯罪的困扰，恐怖势力和民族分裂势力大肆宣扬分裂思想，实施恐怖活动犯罪，扰乱社会秩序，严重破坏了社会稳定。 面对恐怖活动对人民生命财产的侵袭，对国家安全、统一的践踏，对社会安宁的危害，我国政府表明了自己坚决反恐的立场，同时加快了反恐立法起草、修改、出台的节奏。我国立法机关在《刑法修正案（九）》和《中华人民共和国反恐怖主义法》中增加了丰富的反恐内容，突破了我国反恐立法零星记录的历史，初现成效的反恐机制建设已经构筑起强大的防控后盾。然而，从反恐长远目标和持续反恐需求出发，我国不应满足于已有的成绩，应在现有反恐法律机制框架内，针对全球反恐新情况、新特点，树立忧患意识，前瞻查缺补漏，不断地充实丰富预防控制对策。

一、我国反恐立法的进程

近年来，随着恐怖威胁的不断逼近，我国加快了反恐立法的进程，截止目前，已经基本形成了相对完善的反恐法律体系。1997刑法规定了组织、领导、参加恐怖组织罪，正式开启了我国恐怖活动立法的序幕。2001年颁布的《刑法修正案（三）》进一步完善了恐怖活动犯罪的罪名，把资助恐怖活动罪纳入到法律惩治的范围，规定了犯罪主体包括单位和个人，并对此设置了相对确定的法定刑。此外，在《刑法修正案（三）》还增加恐怖活动犯罪为洗钱罪的上游犯罪。 考虑到恐怖犯罪的危害性、恐怖性的特点，2011 年出台的《刑法修正案（八）》规定了特别累犯制度，并对此提高了法定刑，加大了惩处的力度。

2011年全国人民代表大会常务委员会《关于加强反恐怖工作有关问题的决定》颁布实施，首次以立法的形式规定了恐怖活动、恐怖组织等概念，明确了恐怖活动的范围，为依法反恐指明了方向。此外，该《决定》明确提出了构建反恐领导体系，为有效打击恐怖活动犯罪奠定了组织保障。

2015年《刑法修正案（九）》出台，对恐怖活动犯罪作了大量的规定，至少增设了6个罪名，并且规定了较重的法定刑，表明了我国对恐怖活动犯罪的刑法规制以重刑重罚为主，在宽严相济刑事政策选择上以从严从厉为取向。比如，增设的若干新罪名中以判处五年有期徒刑为杠杆，凸显了恐怖活动犯罪量刑从重特点。一些原本为刑法规定的预备行为，一改传统立法惯例，变成实行行为的做法，意在重拳出击，将恐怖活动犯罪扼杀在萌芽状态。比如在公共场所情形下，以暴力或以暴力相威胁的方式强迫他人穿着宣扬恐怖主义、极端主义服饰或佩戴宣扬标志的行为悄然入罪，规定了借助媒体宣传恐怖思想或者发表恐怖言论的行为也构成犯罪。这些均表明，我国已然扩大了对恐怖活动打击的范围，显示了决不向恐怖活动犯罪妥协的决心，特别是严密了恐怖活动犯罪的刑事法网。

2015年12月《中华人民共和国反恐怖主义法》出台，该部反恐法以十个章节丰富条文回答了什么是恐怖活动，怎样有效反恐等基本内容，是一部完整的专门反恐立法。无论从反恐怖主义的基本原则、反恐机构及其职责规定，还是恐怖组织和人员的认定、安全防范、情报信息交流、法律责任承担等内容上，几乎面面俱到，标志着我国反恐立法体系基本形成。

二、对现有反恐立法的理性思考

不可否认，我国反恐立法取得了很大成就，集中体现为先是《刑法修正案（九）》增加了诸多恐怖活动犯罪条款，接着又出台了《中华人民共和国反恐怖主义法》。这些立法有利于对恐怖活动犯罪的认定，有利于依法有效打击恐怖活动犯罪，同时也有利于我国与他国的反恐国际合作。然而，当我们高度评定我国反恐立法的成效之时，也应该客观冷静分析反恐立法尚需改进之处。毕竟我国现有的反恐立法并非完美无缺，还有继续扩大完善的空间。

（一）人权保障和惩罚犯罪发展不均衡

随着国家法治进程的不断推进，人权保障呼声也在不断提高。非犯罪化、轻刑化是我国刑事法发展的趋势，死刑条款的大量减少就是一例。在罪刑法定原则和罪责刑相适应原则指导下，我国的刑事法修改在限制国家的公权力、保障公民的人权和自由方面力争取得平衡，但是在恐怖活动犯罪这一特殊犯罪类型的高压态势下，难免会出现某种失调。

我国《刑法修正案（九）》中新增加了准备实施恐怖活动犯罪的罪名，意味只要有为实施恐怖活动犯罪准备凶器、危险物品或者其他工具的行为，或者有策划等其他准备行为就构成本罪，最高刑罚可以达到五年有期徒刑，如果情节严重，刑罚甚至可以达到五年以上有期徒刑，直至15年有期徒刑。如果《刑法修正案（九）》没有将准备恐怖活动犯罪进行实体法规定，那么该行为仅为组织、领导、参加恐怖组织罪的预备犯罪，法定刑往往可以在三年以下判处，甚至可以免除处罚，而《刑法修正案（九）》把准备实施恐怖活动犯罪的行为改为实行犯，最高法定刑可以判处五年有期徒刑，在严重情形下甚至可以判处五年以上有期徒刑。前后立法变迁比较而言，刑罚的严厉性不免令人深思。这种立法趋势与人权保障的精神是不相符的，也和现代法治国家法律发展步伐相背离。因为，严刑峻法并非能够实现遏制恐怖活动犯罪的激增，毕竟我国恐怖活动犯罪产生的原因十分复杂，刑事责任的承担仅仅是反恐法律效果的体现，并不能完全承载一切社会效果的重担。个别情况下，恐怖分子置法律于不顾，甘愿做人体炸弹，从事所谓的“圣战”，重罚的立法目的难以彻底实现。正如学者评价道，单纯的加大刑罚力度根本无法有效遏制恐怖活动犯罪日益猖獗之势。

（二）恐怖活动犯罪的相关罪名设置分散

特殊的恐怖活动犯罪与普通的一般刑事犯罪相比差异很大。一方面，恐怖活动犯罪主体的主观恶性更甚于一般刑事犯罪。恐怖分子大多数属于极端分子，受到极端主义思想的蛊惑，很难劝其弃恶从善。另一方面，恐怖活动犯罪的社会危害性通常大于一般的刑事犯罪。恐怖活动犯罪具有很强的暴力性特征，一旦发生，不仅危及国家安全，还破坏社会秩序，造成社会恐慌，对人民群众的生命健康、财产安全带来不可估量的损失。因此，特殊的恐怖活动犯罪应该单独设立章节，与普通的刑事犯罪区别开来，这样不仅能够实现对恐怖活动犯罪集中打击，还有利于民众树立对恐怖活动犯罪正确的认识，远离恐怖分子的教唆、引诱，实现定罪量刑的科学化，做到人权保障和惩罚犯罪两者相统一。令人遗憾的是，历经多次酝酿实施的我国反恐立法，在刑法有关恐怖活动犯罪的罪名设置上依旧分散、凌乱，缺乏犯罪客体类罪的归纳，分散于刑法不同篇章中，有的配置在危害公共安全罪一章，有的分布在妨害社会管理秩序罪中，有的编排在侵犯人身、财产罪中。

（三）恐怖活动组织和人员的认定存在问题

对恐怖活动组织和人员进行认定是打击恐怖活动犯罪的关键环节和重要步骤。恐怖活动组织和人员认定的准确与否、认定的标准是什么关系到反恐工作运行成效的好坏，关系到是否依法治国与依法反恐的成败。目前，在恐怖活动组织和人员认定问题上，依据我国反恐法的规定，采用司法认定和行政认定相结合的方式，以行政认定为主，以司法认定为辅。

行政认定是我国行政机关，即国家反恐怖主义工作领导机构依法认定恐怖活动组织和人员的形式。公安部、安全部、外交部以及省级反恐怖主义工作领导机构，应当向国家反恐怖主义工作领导机构提出认定申请，才可以确认恐怖活动组织和人员。我国反恐法第十二条规定，国家反恐怖主义工作领导机构负责认定恐怖活动组织和人员，并且由其办事机构予以公告。对认定不服的，可以通过其办事机构申请复核，由国家反恐怖主义工作领导机构做出复核决定，作出维持或者撤销的最终决定。

司法认定是我国审判机关，即有管辖权的中级以上人民法院在进行刑事审判过程中依法认定恐怖活动组织和人员的形式。我国反恐法第十六条明确指出，根据我国刑事诉讼法相关规定，具有刑事管辖权的中级以上人民法院在刑事审判过程中，可以依法认定恐怖活动组织和人员。需要予以公告的，国家反恐怖主义工作领导机构的办事机构对生效判决的认定可予以公布。可见，法院司法认定的模式在实际工作中受到各种条件的限制。

恐怖活动犯罪的侦查权归属于公安机关，大量恐怖活动犯罪刑事案件的前置判定，是否属于恐怖活动组织和人员，一般先由国家反恐怖主义工作领导机构做出判定，公安行政机关具体执行，只有少量刑事案件进入到审判阶段，再由中级人民以上法院做出是否为恐怖活动组织和人员的裁判。问题在于，立法中并未对两者的认定适用范围以及如何衔接作出明确阐释，以至于司法实务中会出现证据证明力以及怎样适用的争议。从审判独立出发，法院在审理相关的恐怖活动犯罪时，能否直接按照行政机关对恐怖活动组织和人员认定结果作为裁判的依据；从反恐职能分工出发，法院判决构成恐怖活动犯罪的行为人，如何与国家反恐怖工作领导机构认定相协调；最为关键的是行政认定程序的启动、证据审核、名单等重要事项，立法语焉不详，没有清楚界定。

三、 我国反恐立法的展望

笔者认为，我们必须肯定我国反恐立法取得的成就。在反恐斗争中，专门反恐法与刑事法有关恐怖活动犯罪实体与程序规定，以及其他关涉反恐的法律法规内容，所有这些成果共同发挥了防控恐怖活动滋生蔓延的效果。当然，为了继续持久弘扬依法反恐的战果，立法者不应怠慢，需要不断完善反恐立法。

（一）理性看待恐怖活动犯罪

恐怖活动犯罪无论是在社会危害性，还是社会恶劣影响方面都远远大于普通的刑事犯罪。自然，从重打击恐怖活动是各国的共识。然而，我国在对其进行严厉打击的同时，不能为了求打击的一时之快，而忽略人权的保护。根据现代法治理念，人权保障和惩罚犯罪是同等重要的。当两者发生冲突时，应该适度取舍，不能过度偏重于社会需要，以保护社会的借口掩盖人权的缺位。至少，对恐怖活动犯罪应当做到科学的定罪和量刑，实现罪和刑的统一，不能为了盲目追求短期效果而加重刑罚，忽视人权保障。

另外，恐怖活动犯罪产生的原因十分复杂，历史深层因素之外，民族矛盾、宗教极端主义思想的渗透、经济发展不平衡、文化差异、教育不发达等都是重要因素。因此，对恐怖活动犯罪进行治理和预防并非单纯加重刑罚就能实现的。正如笔者反复强调的，反恐的根本途径在于社会的综合治理，重视解决形成恐怖活动土壤的民族、宗教、政治、经济等因素。 所以，我们应当秉承理性的思维来看待恐怖活动犯罪，在从严从重削弱恐怖活动嚣张气焰并且重刑重罚加以惩戒的背后，也要注重人权的保障。比如，让恐怖分子充分行使辩护权、申诉权、控告权等。

在刑事实体法上，应该考虑到恐怖活动犯罪参与人员的不同作用与分工，区别对待，规范量刑。对恐怖活动组织的领导者、策划者、组织者实施重打重罚，对被迫、被诱骗参与人员并在实施恐怖活动后积极悔过、有立功或者自首情节的人员，可以从宽从轻裁量，甚至免于刑事处罚。比如，为了分化瓦解恐怖活动组织人员，我国刑法可以增设特定人员特殊对待内容。正如法国刑法对恐怖活动犯罪未达到既遂前的提供线索或者事先报案使得案件得以及时侦破的行为人，免于刑事处罚。此类做法，我国可以借鉴，明确规定对恐怖分子特定情形下的刑罚减免制度。这在某种程度上可以实现对人民群众的最大保护，也符合世界上人权保障的价值理念。有些学者也呼吁，不应忽视对恐怖分子的教育和矫正，应结合具体情况，为恐怖活动犯罪配置相应的从宽处罚或出罪的事由。

（二）完善恐怖活动犯罪罪状

随着《刑法修正案（九）》以及《中华人民共和国反恐怖主义法》的出台，在一定程度上健全了反恐怖活动犯罪的法律体系。然而，对彻底杜绝恐怖活动隐患而言，仍然存在某种欠缺。罪刑法定是我国刑法基本原则，也是司法人员必须遵守的铁律。法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚，意味着对于那些法律没有明文规定的恐怖活动犯罪不能按照恐怖活动犯罪定罪处罚。如果违背罪刑法定原则，必然会出现任意治罪、罪刑擅断、裁量不均的局面，无法实现法律的公平和正义。

法律规定得越详细、越具有可操作性，罪刑法定原则才可得到真正的贯彻落实。完善的法律是防范恐怖活动上升的强有力武器。欠缺的立法往往造成错失审判、无法可依的尴尬。反观我国现有的反恐刑事立法，笔者认为，虽然恐怖活动犯罪的主要罪名已经齐备，但是尚需要扩大新罪名，搭建特别法与普通法的沟通桥梁，完善法定刑配置，做到法律前后连贯顺畅、保证内在协调统一。

笔者认为，我国应该增设独立的基本罪名恐怖行为罪。恐怖行为罪的设定与我国的反恐法和《刑法修正案（九）》之间具有密切内在联系。按照反恐法对恐怖活动的认定，将恐怖行为罪配置为空白罪状。只有违反反恐法的规定，并且实施了一般法条意义上的恐怖行为，比如，放火、爆炸、决水等危害公共安全、制造社会混乱的行为，就可认定为恐怖行为罪。

增设恐怖行为罪的理由在于：第一，恐怖活动犯罪和普通的刑事犯罪相比具有特殊性，前者的危害性和影响力都大于普通刑事犯罪，在对其预防和惩治的问题上也区别于普通刑事犯罪。因此，有必要单独规定恐怖行为罪，以此作为恐怖活动犯罪的基本罪行，作为典型恐怖活动犯罪普通法代表，并设置合理的法定刑。如果行为人采用爆炸、决水、放火等恐怖手段实施恐怖行为的，直接单独依照恐怖行为罪定罪量刑，予以刑事处罚。而帮助恐怖活动罪则作为恐怖行为罪的特别法条，采取特别法优于普通法原则，按照帮助恐怖活动罪处罚。如此一来，真正实现了罪刑法定和罪责刑相适应原则。第二，现有刑法条文所规定的恐怖活动犯罪罪名并没有一网打尽，难以全面覆盖全部的恐怖活动行为，立法者也只是把司法实践中常见的恐怖活动犯罪予以规定下来。然而，客观上惩治的恐怖活动犯罪不仅仅限于立法中的规定，切实需要一个兜底性的条款予以概括，增加恐怖行为罪势在必行。第三，已有国外立法的经验可供引用。俄罗斯刑法第205条规定了恐怖行为罪，俄罗斯在实践中积累了可供获取的判例。事实证明，我国和俄罗斯的法律有着共同的转型社会特质，法律创设同出一炉，反恐面临的问题具有共同话题，更何况双方都是上海合作组织的缔造者。因此，借鉴吸收俄罗斯反恐立法的成功做法，不会引致我国反恐法律体制的水土不服。俄罗斯对恐怖行为罪规定了不同的量刑幅度，从五年有期徒刑到二十年有期徒刑，直至剥夺终身自由。在罪状描述上一方面是实施了爆炸、放火等危害社会公共安全的行为，另一方面是追求对权力机关构成威胁或者施加影响。

此外，法定刑的设置应该更为合理。恐怖活动犯罪未来的新趋势可能是核恐怖主义的突然爆发。恐怖分子为了增加恐怖活动的破坏性和影响力，他们往往选择那些杀伤力大的武器，比如核武器发动恐怖袭击。一旦恐怖分子掌握了核武器，那么对整个世界人民的生命财产安全都会产生巨大的威胁，为此，必须对盗窃核材料的行为进行严厉的打击。2005年《制止核恐怖行为国际公约》中规定了盗窃核材料罪，我国刑法虽然并未对盗窃核材料单独设置罪名，但是将核材料等同于危险物质、有害物质配以相应罪名，昭示了我国对核恐怖主义防微杜渐的干预强度。不过，笔者认为，在核恐怖主义犯罪的法定刑设置上应该有别于传统恐怖主义犯罪，根据客观情况需要适度加大裁量尺度。

（三）继续调整我国反恐立法的格局

概言之，我国现有的反恐立法格局依旧沿袭“以刑为主，诸法配合”的局面。诚然，这种立法格局具有一定的优势，能够整合司法资源、集中全力实现对恐怖活动犯罪的打击，但是也存在很大的弊端。首先，法律制裁分为行政制裁、民事制裁、刑事制裁等，针对不同的违法行为，制裁手段也呈现差异性。刑法是规定犯罪和刑罚的法律，刑事制裁具有犯罪惩罚性质的功能，其制裁手段上具有单一性、严厉性的特点，很难实现对预防、处置、制裁和恢复环节的涵盖。因此，刑事制裁不能越俎代庖、大包大揽，成为刑事防控立法的核心。其次，“以刑为主，诸法配合”的立法格局和我国反恐立法宗旨相违背。这种立法格局的采用就意味着我国注重刑事制裁而轻视其他环节的作用，这与我国确立的反恐立法宗旨“标本兼治、打防结合”背道而驰。第三，“以刑为主，诸法配合”的立法格局与国际立法趋势相违背。在国际联合反恐的大背景下，刑事司法协助是国际反恐合作的一部分，不可低估国家与国家之间协作反恐的威力。国际联合反恐经验表明，刑事司法手段在反恐中起着主导作用，但不是唯一的作用。我国学者据此提出，要实现国际联合反恐，就需要构建包括文化、刑事、行政、金融、军事等多个方面的反恐合作机制。

所以，我们确实有必要对我国现有反恐立法格局进行调整。当从法律的角度看待反恐问题时，不应当被某一部门法所束缚，而应当秉持预防、处置、制裁、恢复四者并重的理念。正如我国单一的反恐法所彰显的精神，理应树立反恐的法律大局观。因此，在“以宪法依据，以反恐法为主导，诸法配合”指导思想下，我们应该重新审视原有的立法格局，构建符合反恐需要的新格局。具体而言，在宪法中确立反恐法规定和实施的依据，其他相关的法律规范以反恐法为核心进行专门规定，实现法律规范之间的有效衔接和相互补充，形成一个有机联系、彼此辅助的整体。此外，在整个反恐法律体系内部要实现两个衔接，从效力等级而言，实现法律、行政法规以及部门规章三者之间的衔接，从反恐职能的立场来看，应当是预防法、制裁法、恢复法的相互衔接。我国反恐法将反恐怖主义纳入国家安全战略，以反恐法为龙头，引领法律格局重新排序，综合施策，标本兼治，开辟了一个法律新格局的良好开端。

（四）细化恐怖活动组织和人员认定的法律规范

《中华人民共和国反恐怖主义法》首次以立法的形式确立了双轨制的认定模式，即针对恐怖组织和人员的认定采用司法认定和行政认定相结合的模式。该模式以其灵活性有利于及时有效地展开反恐行动。实际上，对恐怖活动组织和人员的司法认定和行政认定的选择并不矛盾和冲突，最终目的是各司其职、互相辅助，实现对恐怖活动犯罪的有效制裁打击。笔者认为，法律的制定重在落实并具有可行性，不可否认，双重认定模式的确立带来了反恐高效率，但是，也出现了如何衔接的尴尬局面。双轨制的轨道铺向何方，至今没有细致明确的法律规定，急需当机立断加以解决。

笔者认为，我国应该尽快出台恐怖活动组织与人员认定的具体办法。在国外立法中，恐怖组织和人员具体的认定办法通常规定在专门的反恐法中，而我国2016年1月1日生效的反恐法仅做了概括性的规定，缺乏明确性和指导性，容易导致认识的偏差或者双重标准。另外，在行政认定为主的模式下，突出行政认定的优势之时尤其应重视行政认定的程序性规定。行政认定从性质上而言属于行政活动的一种，行政主体通常在对认定工作中具有较大自由裁量空间，自由裁量权并不意味着可以随意进行认定。相反，由于恐怖活动组织和人员的认定关系到每一个公民的人身权利和自由，本项工作一定要严格遵循相应的法定程序，严格谨慎加以甄别，从行政认定的启动、证据审核、制定名单递进过程中依法行事，保障认定结果的准确无误。一旦准确认定之后，就不应仅限于对恐怖活动组织和人员的资金冻结，而应该扩大为查封、扣押、没收财产、拒绝入境等后续制裁措施。

四、结语

“冰冻三尺非一日之寒”。从宏观角度而言，恐怖活动的产生是社会矛盾长期积累的产物，对其解决并非一朝一夕之事，要循序渐进，持久防控。诚然，完备的法律是根除恐怖活动的重要前提。纵观我国反恐立法之现状，已然形成反恐立法基本体系，但是反恐征途道路漫长，需要我们时刻保持高度警觉，不断完善我国的反恐立法。