我国劳务派遣法律制度的反思

汪炜　戴云甜

摘要：劳务派遣作为标准用工形式的补充，具有广泛的社会性。完备的劳务派遣法律制度可以有效地平衡劳动者、派遣单位和用工单位之间的利益关系。审视我国现行的劳务派遣制度，评估其存在的不足，通过明确立法原则，合理限制准入，细化适用标准，实现同工同酬，公平承担责任可以促进我国劳务派遣制度的进一步完善。

关键词：劳务派遣；法律制度；利益平衡

中图分类号：D912.5

文献标识码：ADOI：10.3963/j.issn.16716477.2017.04.0023

劳务派遣制度的产生，缘于传统劳动制度无法有效率地应对社会发展过程中出现的“临时性、辅助性或替代性”的岗位需求。作为现代劳动制度的有机组成部分，其所确立的用工形式伴随着法律对雇佣自由、营业自由理念的逐步认可，经历了禁止、限制、逐步宽松的过程，但始终未脱离标准用工形式的补充地位。据国际劳务派遣业协定组织2009年的经济报告，劳务派遣业目前只是影响力有限的正待发展的产业，劳务派遣用工只占日本劳动力总数的2.1%，欧洲和美国的2%[1]。

改革开放为我国的经济注入了活力，但也带来了新的社会问题。随着劳动就业机制的转变以及相继出现的下岗潮、民工潮、毕业潮，就业供给与需求之间的矛盾日益突出，当社会无法为劳动者全面提供长期、稳定的劳动岗位时，劳务派遣作为一种就业方式具有了生存与发展的现实空间。2008年施行的《劳动合同法》结束了我国国家层面劳务派遣立法的空白，立法的基点是在规范的基础上限制劳务派遣，然而，现实却出乎人们的预料，劳务派遣非但没有萎缩却出现了超常的发展，据全国总工会统计，到2011年底，全国企业劳务派遣工已近4000万，占企业职工总数的13%[2]。2012年12月，全国人大常委会专门针对《劳动合同法》中关涉劳务派遣的四个条款作出修改决定，充分表明劳务派遣规范实施的重要性；《劳务派遣暂行规定》的实施更被认为是2014年劳动工资领域的十大热点之一[3]。

制度内在价值的不可替代是制度存在的理由，制度外在设计的合理是制度功能发挥的基础。劳务派遣所表现的劳动者、派遣单位（用人单位）、用工单位“三方结合”的特有方式，在复杂化标准用工关系的同时，也对制度本身提出了特殊性要求。现代社会，法制恒定而恒变，不间断地在实然与应然之间寻求着平衡，对我国既有劳务派遣法律制度进行直接审视，结合制度发展趋势、理论研究成果和特定国情背景，是我国劳务派遣法律制度的进一步完善的一种可选择路径。

一、审视：我国劳务派遣法律制度现状

劳务派遣实现雇佣与使用的分离，所产生的劳动关系是一种非典型的劳动关系[4]，非典型性在性质上表征着共性与个性的统一，在制度适用上体现着一般和特别的并存。实际上，劳务派遣法律制度作为劳动合同制度的有机组成部分，无法脱离劳动合同制度而独立发展；但从本体论的角度考虑时，有必要暂时忽略劳动合同制度的整体，而单独聚焦于劳务派遣法律制度。我国《劳动合同法》第五章第二节的规定，构成劳务派遣法律制度的基本内容；《劳动合同法实施条例》、《劳动争议调解仲裁法》、《劳务派遣暂行规定》、《勞务派遣行政许可实施办法》等法律、法规、规章的相关规定，属于劳务派遣法律制度的有机组成。通过对现行立法的梳理，我国劳务派遣法律制度主要包括以下内容。

（一）派遣单位的资质

劳动者、用工单位存在的基础是劳动的供给与需求，对劳务派遣不存在当然的依附关系，决定了在劳务派遣制度中没有单独规定的必要；派遣单位作为劳动者与用工单位形成劳动使用关系的过渡主体，存在的价值就是服务于劳务派遣，同时还需要以非劳动需求者身份承担用人单位的责任，其信誉直接影响劳务派遣制度的实施，法律存在特别规定的必要。

《劳动合同法》规定了设立派遣单位的条件，并以行政许可和公司登记作为开展业务的前提。通过对法律条文的分析，可以得出以下结论：

1.派遣单位采用公司制。公司登记的要求决定了派遣单位的组织形式只能是有限责任公司和股份有限公司，而一般用人单位包括各类企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织形式，两者外延的显著差异，表明了劳动用工立法所持的谨慎态度。

2.注册资本有特别要求。我国一直秉持资本信用的传统，注重法律对注册资本的高标准要求。虽然2013年底《公司法》的修改实现了一般公司从资本信用向资产信用的转化，但对于劳务派遣单位依然以特别规定明确了注册资本不得少于人民币200万元的要求。

3.行政许可为必经程序。劳动关系是具有社会属性的私人关系，国家进行调控和干预不存在异议，但是如何干预，“却是一个争论不休的问题”[4]，我国劳务派遣制度确立之始，设立派遣单位并无明确的行政许可要求，然而“新注册劳务派遣机构大幅增加，但呈现出无序发展、经营状况混乱”[5]的状态被普遍认为与行政许可的缺位关联，法律修改中明确行政许可实际是对现实的一种积极回应。

（二）劳务派遣的方式

部分国家立法中根据劳动者与派遣单位之间的关系不同，将劳务派遣分为临雇派遣和常雇派遣[6]。临雇派遣中派遣单位与劳动者的劳动关系具有临时性，因特定用人单位的用工需求而产生、工作期满而结束；常雇派遣中派遣单位与劳动者之间的劳动关系具有预设的期限，与特定用人单位的员工需求没有直接的关联。常雇派遣对劳动者利益保护优于临雇派遣，缘于此种派遣中，劳动者与派遣单位之间的劳动合同不受有无劳务派遣协议的影响，无论劳动者是否被派遣，只要在劳动合同存续期间，派遣单位都要履行工资给付、办理法定保险等用人单位义务。

我国《劳动合同法》仅确立了常雇派遣一种劳务派遣方式。法律明确要求：（1）派遣单位与劳动者需签订固定期限劳动合同。劳动合同期限由双方协商确定，但不得低于法定的最低限两年；同时对规避法律，以非全日制用工形式招用被派遣劳动者予以明确禁止。（2）派遣单位按月支付工资。劳动者是否处于派遣状态，不影响派遣单位支付工资的义务；派遣期间的工资与派遣岗位关联，非派遣期间的工资以当地的最低工资标准为底线，既考虑了对劳动者的基本保护，也体现了利益均衡的价值取向。

（三）劳务派遣的适用

劳务派遣自从出现时起，就定位于劳动用工的补充形式，其在不断规范中实现价值定位，不可能、也不应该对标准用工形式产生冲击，因而法律需对其适用进行必要的限制，并以适用范围和比例两个维度予以体现。

1.适用范围。劳务派遣适用于临时性、辅助性、替代性三类工作岗位。临时性工作岗位以存续时间为判断标准，法律确定了6个月的最高限；换言之，连续存续6个月以上的岗位，纵使以数个派遣协议分割用工期限也不改变其违法性质。替代性工作岗位是基于用人单位认可的特定原因，在劳动者离岗不离职的情况下一定期间空出的岗位，劳务派遣期间与原劳动者离岗期间相对应，具体期间法律无明确限制但受制于“临时性”要求。辅助性工作岗位与主营业务岗位相对应，该岗位对实现主营业务目的而言非必不可少，但判断上存在一定的模糊性，法律以“讨论—协商—公示”的程序予以明确，即每个用人单位的辅助性岗位在接受劳务派遣之前应该确定。

2.适用比例。严格控制劳务派遣用工数量的原则需用具体的比例予以清晰。《劳动合同法》授权国务院劳动行政部门规定，《劳务派遣暂行规定》中明确用人单位使用被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%，并根据我国目前劳务派遣使用较为普遍的现实，确定了自2014年3月1日《劳务派遣暂行规定》施行之日起两年宽限期，即2016年3月1日前需满足法律要求，此后超过比例的劳务派遣用工构成违法。

（四）单位的法定义务

法律通过对派遣单位与用工单位义务的分配，保证劳务派遣中作为劳动者相对方的义务之和等同于基本用工形式下的用人单位义务，防止劳动者法定权利的减损。

派遣单位除必须与劳动者签订劳动合同外，还须履行如下义务：（1）告知义务。派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者，违反此项义务，则构成欺诈。（2）支付报酬义务。派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给劳动者的劳动报酬，并应按月支付。（3）不收费义务。派遣单位提供招工和派遣服务，可以向用工单位收取相关费用，但不得向被派遣劳动者收取费用。（4）支付经济补偿金和赔偿金的义务。派遣单位应按照法定条件和标准，在法定时间内向劳动者支付足额的补偿金和赔偿金。（5）办理社会保险、管理档案等义务。除法定由用工单位履行的义务外，派遣单位应当承担标准劳动关系中用人单位承担的其他义务。

用工单位应当履行下列法定义务：（1）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（2）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（3）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（4）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（5）连续用工的，实行正常的工资调整机制；（6）保证同工同酬。除积极义务外，用工单位还应承担不得再派遣、自我派遣，不得向劳动者收取费用的消极义务。

（五）派遣用工中责任承担

劳务派遣用工方式中，用人单位与用工单位的分离，使得在劳动者权益受到侵害时责任主体的确定更为复杂，“劳务派遣法律规制最关键的问题是合理分配雇主责任”[7]。我国法律确定了法定责任与约定责任并存的模式，派遣单位和用工单位违反法律规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。这就意味着派遣单位和用工单位不但要承担行政责任，而且可能对劳动者承担连带民事责任。连带责任强化了对劳动者的保护力度，为劳动者实现权利提供了更充分的保障。

对于派遣单位和用工单位之间的责任分配，其依据是双方约定的劳务派遣协议。法律要求劳务派遣协议中应规定违反协议的责任，只要该约定未违反法律强制性规定，就享有适用的效力。如劳务派遣协议对责任分配没有约定或约定不明的，应由双方协商解决，不能达成一致的，则须借助司法途径或法律许可的其他途径解决。《劳动争议调解仲裁法》第22条规定：“劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。”这些程序性和实体规定共同构成了责任追究机制。

另外，法律确认特殊情况下工资的支付标准，规定了派遣关系和劳动关系的解除事由等。

二、评估：我国劳务派遣法律制度的问题

我国劳务派遣法律制度着力于对劳动者合法权益的保护，但从理论和实践的角度看，现行制度也存在着一些不足，主要有：

（一）派遣单位的设立

派遣单位具有一定的经济实力和良好的信誉是有效保护劳动者合法权益不受侵害的基本前提条件。我国《劳动合同法》对派遣单位的注册资本提出了最低限要求，并作出了禁止自我派遣的规定，但忽视了一些值得关注的问题。

1.股东的身份没有限制。（1）劳动保障部门与派遣单位的关系过于密切。据《南方周末》报道，“我国劳务派遣公司有26 158家，其中由劳动保障部门经办或审批的为18 010家，接近70%”[8]。（2）对股东的信誉记录没有明确要求。由于劳务派遣业务的核心在于处理用工信息和提供劳务，固定资产要求很低，股东信誉对劳动者利益的保护有着直接的影响。

2.派遣单位承担风险能力的要求缺失。設定注册资本的最低限，总体上有利于提升派遣机构的抗风险能力；但资本的静态性和资产的动态性表明，注册资本与支付能力并非当然的正相关。提高劳动风险发生时的支付能力应是法律必须关注的问题。

3.行政许可的有效性存在怀疑。《行政许可法》的颁布昭示着对行政许可严格限制的理念，“凡市场能解决的排除公权力的干预”[9]是设立行政许可时应遵守的最基本价值取向；我国药品、食品行业实行严格行政许可，却并没有解决安全问题，反而为权力寻租提供了空间。改变劳务派遣单位的失控状况，实施行政许可只是解决问题的对策之一，持续的市场监管和退出机制亦有重要价值。

（二）劳务派遣适用范围

我国法律对适用范围的限制态度十分明确，但从国外的发展趋势看，自由化趋势十分明显，日本在2004年修改《劳动者派遣法》时，几乎取消了所有对劳务派遣范围的限制[9]。同时，国外立法较为注重劳务派遣适用范围的明晰，不论限制的宽严，其操作性均很强。

我国法律对“临时性、辅助性或者替代性的工作岗位”进行了解释，临时性工作岗位以“不超过六个月+禁止分割用工期限”作为判定依据，但对两次派遣用工的时间间隔、不同用工单位之间交错派遣以及季节性、节假日用工等特殊情况未予关注；替代性工作岗位所指的“一定期间”的长短，辅助性工作岗位所提及的“非主营业务岗位”的范围都没有可操作性的具体标准予以确定。笼统模糊的定义性解释，为派遣单位和用人单位滥用劳务派遣这一用工模式提供了可能性。

用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议，也存在界定标准不明的问题。按照该规定，在用工单位、劳务派遣单位、被派遣劳动者、岗位这四个要素中，即使用工单位明确，其他三个要素都是变量，由此可以组合出多种情况，给是否规避法律的判定带来了困难。

（三）同工同酬的实现

法律提出了同工同酬的要求，不能否认现实中同工不同酬的事实，而且实际诉讼中，“法院也倾向于把工资待遇界定为企业的用工自主权”[10]。除了派遣单位和用工单位故意损害劳动者的利益外，法律本身存在的问题也起了推波助澜的作用。从法律角度而言，主要缺陷在于：

1.支付主体及对象混杂。派遣单位应每月向劳动者支付劳动报酬；用工单位应告知劳动者劳动报酬，支付加班费、绩效奖金和相关福利待遇。（1）劳动报酬的外延不明；（2）加班费等的支付对象不清。

2.告知透明度无法保证。法律并未规定告知的具体形式，假如派遣单位和用工单位出于自身利益考虑，采取口头通知的形式，就算告知的举证责任在派遣单位和用工单位，劳动者也无法确认告知内容和实际的一致性。

3.正常工资调整无法保证。劳务派遣中，劳动合同的最短期限应为两年。假设每次劳务派遣实际工作期限为6个月，并且不存在被派遣劳动者不工作状态，那么，被派遣劳动者在两年的劳动合同期限内要在4家用工单位从事工作。在如此频繁地更换用工单位的情况下，“保障正常的工资调整权利存在很大的障碍”[11]，易于演变成虚置的权利。

（四）涉及劳动者的责任承担

涉及劳动者的责任承担包含两个方面：一是侵犯劳动者合法权益时，派遣单位与用工单位如何承担责任；二是劳动者基于职务行为侵犯第三者利益时，派遣单位与用工单位对第三者如何承担责任。

我国法律规定了用工单位违反法律规定造成劳动者损害的，派遣单位须对劳动者承担连带责任。这种原则规定看似保护了劳动者的利益，但却有可能损害派遣单位的利益而最终损害劳动者的利益。对于劳动报酬，关乎劳动者及其所抚养的人的基本生活，应该实行强保护，派遣单位应该承担连带责任；而劳动者在用工单位工作期间，派遣单位既不能控制用工单位的行为，也不能控制劳动者的行为，若仅基于用工单位的原因而不论损害的类别均要派遣单位承担责任，则会背离公平從而抑制劳务派遣行业的发展。

在标准劳动关系的情况下，劳动者在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；在劳动者故意或重大过失的情况下，应当与雇主承担连带赔偿责任，雇主承担责任的，可以向劳动者追偿。在劳务派遣的情况下，存在一个法律意义上的雇主、一个事实意义上的雇主，《劳动合同法》对此种情形下的雇主责任没有涉及，可能引发派遣单位和用工单位的纠纷。

三、发展：我国劳务派遣法律制度的完善

我国劳务派遣出现的“井喷”状态是一种特殊时期的异化反映，随着用工机制的进一步市场化，劳务派遣的用工形式必然要回归到标准用工形式的补充地位。基于对未来发展的认识及对我国劳务派遣制度的理解，笔者提出以下建议：

（一）制度完善的路径选择

劳务派遣法律制度的完善至少有两种可选择的路径。第一，制定专门的《劳务派遣法》；第二，在现有立法体例的基础上，对具体制度进行修改。

第一种思路的系统性强，完成后适用起来较为方便，但实际实施的可能性则较小；第二种思路系统性相对较弱，适用中对法律知识的掌握要求较高，但实际实施的可能性较强。

笔者认为，一项法律制度在社会中的实际效果主要不是以何种形式出现，而是该制度本身是否完备、其内部是否在共通的原则指导下形成和谐统一的整体；且基于劳务派遣在用工制度中的补充性地位，没有必要采取立法难度很大的专门立法模式，而应采取对既有内容修改的模式。

（二）确立利益平衡原则

立法原则是制度建设的灵魂，在立法、执法、司法过程中均具有指导价值。在完善劳务派遣法律制度过程中，利益平衡原则应作为基本原则。

在劳务派遣的各方当事人中，既有一致的利益，也有冲突的利益，任何一方的合法利益都是法律保护的对象。利益平衡，可以使劳务派遣市场良性发展，实现派遣单位取得收益，用工单位节约成本，劳动者获得就业机会的多赢局面。

利益平衡包含着对弱势劳动者保护倾斜的内涵，只是这种倾斜需要有所限制，只能在利弊接近的情况下，选择更有利于保护劳动者利益的制度设计。

（三）从四个方面设计我国劳动派遣制度

第一，合理限制派遣单位的设立。

1.关于限制投资主体身份。一方面，禁止劳动行政部门进入劳务派遣市场，避免身份冲突而损害相对方利益；另一方面，对于有不良信誉记录的投资主体，根据情况，限制或禁止进入劳务派遣市场。

2.引入风险保证金或责任保险制度。比利时规定了按照派遣劳动者的工资比例缴纳风险保证金[12]，我国金融机构亦实行存款准备金等保护弱者利益的制度，法律可要求劳务派遣单位在设立时及存续期间，根据注册资本、营利情况或其他明确标准，向劳动行政部门缴纳一定比例的风险保证金，防止赔付情况出现时，劳动者合法利益的实现落空。风险保证金制度可以克服注册资本制度的高门槛，降低进入市场的难度，但同样会造成资金的闲置；责任保险制度可以解决资金闲置及实现风险的转移，在保险业发达的条件下，属于更优的选择方案。

3.弱化行政许可、强化事后监督制度。行政许可强调公权力的干预，在控制市场准入，提高派遣单位初始质量的同时，限制了市场竞争，可能对市场发展造成负面影响且不能保证派遣单位存续期间的经营行为和抗风险能力；派遣单位的持续存在要求监管的不间断，从此角度而言，应以事后监管替代行政许可。

第二，细化劳务派遣适用标准。

1.明确劳务派遣的适用行业、岗位和适用比例。立法可以根据我国实际行业特点、用工情况等，从列举法律允许劳务派遣的行业逐步过渡到列举法律禁止劳务派遣的行业，在确立派遣用工最大限制比例的前提下，可以细化不同行业用工比例。

2.明确用工单位同一岗位上连续和累计适用劳务派遣的最长期限。德国、日本、韩国均通过规定劳务派遣的最长期限以推动直接契约的签订[13]。根据我国具体情况，可以临时性用工岗位不超过6个月为基础，以1年和2年连续和累计适用劳务派遣作为判断岗位稳定的法定标准。达到法定标准后，建立在岗、再聘劳动者自动转为标准劳动关系的机制。

第三，确保同工同酬的实现。

1.简化劳动报酬的支付方式。法律已明确要求劳动报酬对劳动者透明，支付主体的不同并不损害劳动者利益，因而可确认劳动者处于被派遣状态时，确定用工单位支付劳动报酬；劳动者处于待岗状态时，由派遣单位按月支付劳动报酬。

2.建立劳动合同、劳务派遣协议四方备案制[14]。具体是指劳务派遣单位与被派遣劳动者签订的劳动合同，劳务派遣单位与用工单位签订的劳务派遣协议，由用人单位、用工单位、被派遣劳动者、劳动行政主管部门四方各持有一份。这一做法既便于劳动行政机关监督检查，又利于发生劳动纠纷时的调查取证。

3.确立劳动管理部门的劳动报酬状况变更职权。劳动管理部门可依职权，也可基于劳动者的申请，对同工同酬的落实进行监督，并许可在证据充分的情况下直接行使变更权。

第四，保证派遣单位和用工单位责任承担的公平。

具体细化侵犯劳动者权益和劳动者职务侵权的情况。用工单位对劳动报酬、工伤赔偿的欠付，由于其关系到劳动者基本生存条件的保证，派遣单位须无条件承担连带责任；对于其他侵犯勞动者权益的行为，由侵权方承担赔偿责任。对于劳动者的职务侵权，派遣单位在选聘不当的情况下，与用工单位一起对第三方承担连带责任；劳动者的故意和重大过失造成的职务侵权，用工单位和劳动者对第三方承担连带责任；派遣单位选聘有过错的，除对第三方承担连带责任外，也要和劳动者一起对承担了责任的用工单位承担责任。

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（责任编辑江海波）

Abstract：Dispatching has the widespread sociality as an additional form of the usual employing labor. The interests of the dispatching unit， employer and employee may be effectively balanced by complete legal system. After understanding and analyzing Chinas existing system， some countermeasures can be adopted. The countermeasures include clearing legislative principles， enhancing access requirements， detailing applied standards， ensuring the equal pay for equal work and undertaking fair liability.

Key words：dispatching； legal system； balance of interests