论开证行拒绝信用证付款时的附随义务

洪治纲

摘要：开证行拒绝信用证付款时的附随义务是信用证这种特殊的合同关系履行中的一类重要义务，其内容包括审查义务与排除义务两大方面。赋予开证行以拒绝信用证付款时的附随义务，对于维护国际贸易结算体制的适当性与顺畅性，维护本国在国际贸易中的合法利益，以及在司法实践中判定当事人的责任归属均具有重大意义。

关键词：开证行；信用证；止付通知；禁令；付款；附随义务

中图分类号：D912.28文献标识码：A DOI:10.3963/j.issn.1671—6477.2009.02.013

附随义务是指“为履行给付义务或保护当事人人身或财产上利益，于契约发展过程中基于诚信原则而产生的义务”。它是一种法定义务，也是一种法定之债，具体包括合同订立阶段、合同履行阶段以及合同履行后三大阶段的附随义务。德国首先提出了附随义务的理论。继德国之后，许多国家也都确认了合同附随义务制度。我国1999年的《合同法》亦分别确定了当事人在合同订立、履行以及履行后等阶段的附随义务。但是，我国对附随义务的立法过于粗糙、简单，也过于狭窄。司法审判一般是需要有法律的明确规定作为大前提的，因此，我国附随义务的立法现状使得许多特殊的合同关系中的附随义务因得不到确认而被遗漏。信用证也是一种合同关系。开证行在拒绝付款时的附随义务于信用证合同履行关系中现实存在，但在我国合同法上却找不到明确的法律依据，因此有必要进行讨论，以期能够得到应有的注意，并为今后立法所吸收或是司法实践所接受。

一、开证行拒绝付款时附随义务的内容界定

开证行对符合单证要求的信用证负有对受益人付款的责任，但同时开证行根据合法的原因亦可以拒绝付款。其中“合法的原因”包括收到开证申请人欺诈例外止付通知与法院欺诈例外的止付禁令两种情况。开证行拒绝付款时附随义务即是指开证行在面临止付通知或法院的止付禁令这些可能导致拒绝付款的因素时所负有的审查义务与排除义务。它是开证行履行信用证付款责任中附随义务的一种，且其在我国现行合同法上未有明确的规定。

(一)审查义务

所谓的审查义务即是指在信用证符合单证要求的前提下，开证行在收到开证申请人欺诈例外止付通知或者法院欺诈例外的止付禁令时，应当审查这些欺诈例外的真实性与合法性的义务。审查义务的履行是排除义务履行的前提。

1审查对象。开证行审查义务的审查对象是开证申请人向开证行发出的止付通知或是法院经裁决向开证行作出的止付禁令以及它们的真实性与合法性，此即审查对象。

根据信用证的惯例与实践，开证申请人如有证据认为信用证存在欺诈，可以向开证行发出止付通知要求停止信用证的支付，以保护自身的合法财产权益。另外，开证申请人或是其他利害关系人认为存在信用证欺诈时，也可以向法院提出申请，要求法院向开证行发出止付禁令，以停止信用证的支付。开证行在接到止付通知或是法院的止付禁令时，应当对其真实性与合法性进行审查，而不能听之任之地按照止付通知或是止付禁令停止支付信用证项下款项，否则，将构成对诚实信用原则的违反以及对付款责任的违反。

2审查标准。对于止付通知与止付禁令的真实性与合法性的审查，应当按照欺诈例外的构成条件进行。欺诈例外的构成条件即是审查义务履行的审查标准。

由于单据欺诈猖獗，目前各国司法实践，依据公共秩序保留原则并主要从保护买方利益出发，普遍采取欺诈例外原则。尽管各国对欺诈例外标准的把握宽严不一，但是长期以来还是形成了对欺诈例外的基本共识和主要标准。例如，英国法院与美国法院普遍认为，如确已欺诈且卖方对欺诈知情，则可以申请法院发布禁令禁止开证银行付款；并且，还会因此剥夺受益人的诉权，即“动机不良、无权起诉”的原则。又如，我国有关信用证的司法解释认为欺诈例外行为主要是指受益人单独实施欺诈或参与欺诈的情形，包括伪造、恶意、串通等。法国在欺诈例外上的理解是卖方、受益人明显地滥用权利进行欺诈的实际行为。所以，归纳起来，从维护国际惯例适用的严肃性、维护国际结算秩序的正当性、防止欺诈例外滥用破坏国际结算基础的角度出发，本人认为，欺诈例外包括实质要件与形式要件两类条件。

(1)实质要件。实质要件包括如下四个方面：第一，明显存在着欺诈，并且这种欺诈是旨在获取信用证项下的权利；第二，受益人对信用证欺诈知情或是参与了信用证欺诈；第三，信用证项下的汇票的持有人不是善意第三人；第四，信用证项下的汇票未经承兑。其中第四点是一个需要十分重视的实质条件，因为在已承兑的情况下仍然对其适用欺诈例外，将更大地损害票据关系、损害银行声誉以及国际结算机制和贸易机制，所以这也就是为什么美国纽约州最高法院在Tranary c·A诉Banca Commercial Italian案中认为，根据UCC第四编结算的规定，如果开证行已承兑信用证项下汇票或是已不可逆转地承担了对保兑行或议付行的补偿责任，那么，法院就不宜再颁布禁令。我国有关信用证的司法解释中也将经承兑的信用证排除在欺诈例外之外，但是强调该承兑必须是善意的。

(2)形式要件。形式要件根据止付通知或是止付禁令而不同。对于止付通知而言，其形式条件是开证申请人向开证行发出了书面的止付通知。因此，从形式上看，该止付通知不能是口头的，而必须是书面的，或是其他可以视为书面形式的。否则将不能构成合法有效的止付通知。对于法院止付禁令而言，其形式条件是开证申请人或其他利害关系人向法院提出了申请并且法院依此申请发布了止付禁令，且该止付禁令依法送达至开证行。

实质要件与形式要件提供了开证行履行审查义务的标准与依据。开证行应当按照这些实质要件与形式要件审查对止付通知或是法院止付禁令的真实性与合法性。审查义务的履行也构成了排除义务履行的前提和基础。

(二)排除义务

所谓的排除义务，是指为忠实履行付款义务，开证行基于诚信原则，在审查义务履行的基础上，采取合理措施对非法的止付通知或止付禁令进行排除的义务。它具体包括排除止付通知非法性的义务和排除止付禁令非法性的义务两方面。

1排除止付通知非法性的义务。对于开证申请人或其他利害关系人发来的非法欺诈止付通知，开证银行有义务依自己的判断排除其非法性，亦即开证行应当拒绝执行该非法的止付通知并按照信用证要求进行付款。由于根据合法的欺诈止付通知停止支付信用证款项不是跟单信用证统一惯例中对开证行的义务要求，因此，即使开证行将一项合法的止付通知当作非法的止付通知进行排除，也不会导致开证行对信用证惯例的违反以及信用证义务的违反，因而也不会导致开证行因排除了合法的止付通知而承担任何责任。所以，在面对止付通知时，无论开证行是否怀疑该通知的

真实性与合法性，开证行均有权拒绝执行该通知并依信用审单原则付款，以防止自身因虚假的欺诈例外通知而造成对绝对付款义务的违反。

2排除止付禁令非法性的义务。对于法院发来的非法的欺诈止付禁令，开证银行亦有义务采取措施排除其非法性。由于止付禁令是法院的职权行为，加之开证行有义务遵守该禁令，因此，对于止付禁令非法性排除义务的内容有别于对于止付通知非法性的排除。该义务的内容主要包括如下两点：其一，在面对法院止付禁令时，开证行有义务在第一时间采取合理的措施与禁令发布法院进行交涉，积极寻求发布禁令的法院解除该禁令；其二，当该法院的禁令事后被证明非法时，如开证行先前未履行上述第一项排除义务的内容且遵守了该法院禁令而拒付了信用证款项，则开证行应当承担因其违反排除义务而造成的一切法律责任包括拒付所造成的法律责任。但是，开证行在承担该责任之后有权向禁令申请人(即开证申请人或其他利害关系人)进行追偿，因为错误的法院禁令是由他们引起的，且开证申请人或利害关系人在申请欺诈例外禁令时应当提出充分的证据并应履行充分的注意义务。

二、确立开证行审查义务与排除义务的原因

之所以要确立开证行在拒绝付款时的审查义务与排除义务这些附随义务，并非是小题大做或无病呻吟，而是在于迫切的现实需求。

(一)付款责任是一种绝对责任

跟单信用证统一惯例认为，银行的责任只是合理小心地审核一切单据，从而确定单据表面上是否符合信用证条款。在实践中，开证行在开立信用证时一般均会做出如下承诺，即，根据本信用证按其所列条款开具之汇票向我行提示并交出规定之单据者，我行同意对其人、背书人及善意持票人履行承兑付款责任。

可见，对单证相符的信用证进行付款，不仅是统一惯例约束力的体现，也是开证行对其承诺的具体履行表现。如拒绝付款，则即违反了统一惯例，又违反了自己的诺言，既属于违法违约行为，又是降低或丧失银行来之不易的市场信誉的行为。所以，对单证相符的信用证进行付款是开证行的绝对义务与绝对责任。另外，如果信用证已经承兑，那么付款就更是开证行不可拒绝的义务，因为信用证下的汇票经银行承兑之后，银行所负的付款责任就是票据上无以抗辩的责任，具有无因性，它使得付款责任进一步脱离了基础交易的影响，而成为一种更加独立的付款义务。

因此，既然付款责任是一种绝对责任，那么，基于诚实信用原则科以开证行审查义务和排除义务，以保证其对绝对付款责任的遵守，就是合理和必要的了。

(二)维护国际结算体制的适当性与顺畅性的要求

我国学者李双元认为，由于统一惯例在国际上长期广泛适用，我国在实践中也参照采用，因而，统一惯例具有普遍的约束力，已具备国际习惯的性质，成为国际法的一部分，故不宜对其采用公共秩序保留。可见，统一惯例已经成为国际普遍接受的国际习惯法，对于维护国际信用证支付体制以及维护合理的国际贸易秩序具有重大意义。因此，各国法院有义务维护这一国际结算体制，谨慎使用欺诈例外，并防止欺诈例外的滥用。各国法院不应违反此义务，更不应出于本国之私利而违反此义务，否则将造成统一惯例适用的落空、造成国际结算体制与贸易秩序的混乱，其结果亦会反过来损害各国的国家利益。

尽管如此，在当前的国际司法实践中，有许多国家的法院仍然还是会不顾国际结算体制与贸易体制的应有秩序和利益，而一味地保护本国付款人的不当利益诉求并以司法权力干预信用证的正当支付与结算，这不但无理地损害了正常信用证交易中对方的合法权益，更为可怕的是还对国际贸易金融体制造成了巨大冲击、障碍与混乱。笔者在具体实务中指导或是承办信用证案件时就遇到过数件外国法院利用司法权力不当干预的事例，这些均造成了重大不利影响。中国作为世界第三大经济实体、作为一个负责任的国际大国，无论是从维护本国国际贸易商和投资者的合法利益出发，还是从维护国际国际贸易结算体制正当性的国际应有责任上讲，均有义务建立相应的法律制度制止和排除这些国家法院的不负责任的做法，制止和排除信用证开证申请人或其他利害关系人利用止付通知对国际贸易结算体制所进行的不法破坏行为。所以，从维护国际贸易结算体制适当性与顺畅性以及维护本国在国际贸易中的国家利益的角度出发，本国法院有义务防止欺诈例外原则被当事人或外国法院滥用。而要实现这一义务，认识到开证行拒绝付款时审查义务与排除义务的存在，并立法或司法实践中确认这一附随义务及其制度，就是必然的也是最好的路径。

(三)开证行具有审查与排除的权利

开证行是一个独立的法律主体，享有法律所赋予或确认的保护自身权益不受阻碍或侵犯的当然权利，因此，它无论是在面临止付通知时还是在面临止付禁令时，均具有审查与排除的权利。这种审查与排除的权利是开证行保护自身权益不受阻碍或侵犯的当然权利的必然内涵延伸。

就止付通知而言，由于开证行与止付通知的发送人(包括开证申请人与其他利害关系人)是平等法律地位的主体，因此开证行此时具有审查与排除的权利不难理解。但是就法院的止付禁令而言，开证行是否存在审查与排除的权利的问题，有人可能会存在疑问。我想这种疑问是不必要的。因为，此时开证行审查与排除的权利不仅是开证行保护自身权益不受阻碍或侵犯的当然权利的必然内涵延伸，而且是法治精神的必然体现。纵然法院的禁令对于禁令对象而言是必须遵守的，但是这种必须遵守并不意味着禁令对象不具有对禁令进行审查与排除的权利；而且根据法治原则与精神，为了防止法院发布禁令职权的滥用或是纠正客观上错误的法院禁令，禁令对象有权利也有义务对该禁令进行审查与排除，一则保护自身的权益不受公权力的侵犯，二则是履行法律所赋予或确认的监督权利，以维护及促进法治在国内与国际双重层面的发展与进步，并且禁令对象这种监督权利的行使对于法院错误的职权行使行为来讲是完全能够产生影响力的，只是这种影响力可能有大有小，可能是立即产生影响，也可能是经过长期反复监督才能产生根本的影响力，但无论如何其影响力是始终存在的也是法治精神所必然要求的。

(四)一国法院存在滥用欺诈例外的可能且其禁令可能客观上为错

如任何其他公权力的行使一样，一国法院在行使信用证关系中欺诈例外的禁令职权时亦必然存在权力滥用的可能。导致这种权力滥用的原因除了前文所述的一味的保护本国付款人的不当利益诉求并以司法权力干预信用证的正当支付与结算的因素之外，还可能是其他诸多原因，例如权力腐败的原因、开证行故意寻求法院禁令等等。另外，法院的禁令还可能客观上为错，即在没有权力滥用的情况下，由于裁判技术上的原因或是主观上疏忽等原因而造成发布一项错误的禁令。

无论是权力滥用还是客观上为错，如此所产

生的禁令均是非法的，均会对开证行的绝对付款责任及其他信用证项下义务的履行造成不利影响，且会对开证行自身的利益造成不当损害，亦最终会损害国际支付结算体制及所有当事国的国家利益。因此，对于这些非法的禁令，我们一方面除了有必要加强法院的管理之外，另一方面还有必要在法律上确认开证行的审查义务与排除义务，也就是以法律制度的形式科其以附随义务，以综合治理，共趋良治。

(五)开证行履行审查义务与排除义务更合适

开证行是止付通知的发送对象与止付禁令的发布对象，与信用证受益人等其他当事人相比，开证行与止付通知及止付禁令的关系更为直接也更为全面，且在国际贸易中开证行与止付禁令的发布法院一般均在同一个国家，因此，在法律上确立开证行的审查义务与排除义务，而不是对其他当事人确立此义务，显然是最合适的。

三、开证行拒绝付款时的附随义务在司法实践中的作用

除了上述维护国际贸易结算体制与本国国家利益上的重大作用之外，开证行拒绝付款时的附随义务，还在信用证司法实践中具有判定当事人责任归属的重要作用。也就是说，在拒绝支付信用证款项时，如果开证行违反了审查义务和排除义务，且不能证明自身不存在过错，那么，开证行就必须承担因此所造成的相关法律责任。

(一)在止付通知上违反附随义务的责任

对于止付通知，如果开证行未履行审查义务与排除义务而拒付的，则开证行即构成错误拒付，此时，开证行除了应当依信用证继续履行付款责任之外，还应当承担因其拒付所造成的信用证受益人的一切损失，例如利息损失、汇兑损失、诉讼费损失以及其他一切相关的损失。开证行此时之所以应当承担如上的法律责任，在于如下两点法律原理上的原因：一是信用证惯例科以了开证行绝对付款的责任，开证行的拒绝付款构成了对信用证惯例的违反，故应当担责；二是我国合同法第107条对违约行为采取的是无过错责任原则，在无法院职权因素干预的情况下，开证行此时的拒绝付款行为不但构成了对审查义务与排除义务这种附随义务的违反，而且还构成了对信用证合同关系中付款义务的违反，故应当担责。

(二)在止付禁令上违反附随义务的责任

由于止付禁令包含法院职权的因素，所以此时违反附随义务的责任存在两种情况。

1止付禁令事后被证明为错误时的责任。所谓“止付禁令事后被证明为错误”，是指一项止付禁令被禁令发布国法院证明为错误而收回，或者是指一项外国法院所发布的止付禁令被本国法院(信用证支付纠纷案件受理国家的审理法院)事后审查证明为不当而排除适用等两种情况。在止付禁令被事后证明为错误的情况下，开证行在客观上构成了拒绝付款。这种拒绝付款的行为在我国合同法上构成了无过错责任，即只要违反了信用证合同义务即应承担违约责任，而不论其主观上是否有过错，且拒绝付款显然是信用证合同的重大违约行为。但是此时，由于开证行会认为其拒绝付款主要是因为其不得不遵守法院的止付禁令而造成的，且这种辩解具有一定的合理性，故直接适用我国合同法第107条上的无过错责任原则对开证行科以法律责任会缺少说服力、合理性与公平性。然而，开证行辩解中所称的法院禁令又是非法的，本不应当遵守，且其遵守行为对其他更多的利害关系人造成了损害，也损害了国际支付结算体制。

因此，在这种两难的情况下，我们除了维持对开证行客观上拒绝付款的违约判断之外，还应当进一步运用本文所论述的附随义务理论来解决其法律责任的说服力、合理性与公平性的问题。即，此时我们应当进一步审查开证行是否履行了审查义务与排除义务，如果未履行或未适当履行且其不能证明自身不存在过错，则其构成了对该附随义务的违反亦即对信用证受益人的合法权益构成了侵害，开证行即应当承担因其违反审查义务与排除义务所造成的一切责任。这种责任主要是承担赔偿信用证受益人损失的责任，包括利息损失、汇兑损失、诉讼费损失以及其他一切相关的损失。不过具体所承担的损失的大小则应当根据开证行对附随义务违反的情况而酌情裁定。如果发现外国法院的禁令明显是属于权力滥用，则应当加大直至由开证行承担全部法律责任，以示对外国法院故意不当保护本国开证行(付款人)的违反国际法的行为的警戒。既如此裁判客观上又会激发开证行对其所在国法院不当保护的反抗动机与行为，从而促使该外国法院收敛直至杜绝其不当的禁令滥用行为，保护国际贸易与支付结算的正当秩序。

2止付禁令不被取消时的责任。所谓“止付禁令不被取消”，是指止付禁令未被发布法院所收回且未被本国法院审查证明为错误而继续存在的情形。在这种情况下，即使开证行未履行或未适当履行审查义务与排除义务，也不会产生任何违反附随义务的法律责任。因为，此时该止付禁令有效存在，开证行有义务遵守履行，且开证行违反附随义务的行为后果被遵守有效止付禁令的后果所吸收而未予表现出来。但是，一旦止付禁令被事后证明为错误，则开证行对其违反附随义务的行为就应当承担相应的法律后果。

责任编辑高文盛