我国高校学生纪律处分数过并罚制度研究

时间：2024-05-08

钱婷，蔡政庭

(清华大学法学院，北京 100084)

在高校纪律处分工作中，存在学生有两个及以上违规行为需要同时给予纪律处分的现象。处理这类现象的制度，本文称为“高校学生纪律处分数过并罚制度”，简称“数过并罚”。当前，我国高校尚未明确建立数过并罚的具体规定，理论和实务上也缺少相关研究。本文意在借鉴刑法的相关原理与相关条款，构建高校学生纪律处分数过并罚理论体系与具体规定，推动高校依法行政，切实做到惩前毖后，治病救人。

一、问题缘起

当学生有两个以上需要同时给予纪律处分的行为应如何处理？是否合并处罚？如何确定处分等级？处分期应该为多长等？解决这些难题，需要科学的理论及方法的指导。但在实务中，缺乏相关科学理论及方法是影响问题解决的症结所在。

第一，上位法没有明确规定。我国高校执行纪律处分、开展纪律处分教育，需要在《中华人民共和国教育法》《中华人民共和国高等教育法》以及《普通高等学校学生管理规定》(教育部令第41号)的指导下进行。而这些上位法律法规中，没有就数过并罚作出相关规定。

第二，各高校普遍缺乏具体规定，仅有个别高校有所涉及。通过梳理北京、上海等地985高校的规章制度，发现仅有个别高校对数过并罚作出了相对细致的规定。处理方法有两种：一种是分别确定处分种类，再择最重处分作为合并处罚；另一种是将多次违纪行为作为“从重、加重”情节处理。前者以上海交通大学为代表，《上海交通大学学生违纪处分规定》(沪交学〔2017〕29号)第十一条规定：“处分决定作出前，违纪学生有两个以上需要给予处分的行为的，应当分别确定相应的处分。分别确定的处分种类相同的，合并的处分为该处分；分别确定的处分种类不同的，合并的处分为其中最重的处分。”后者以清华大学和北京外国语大学为代表，《清华大学学生纪律处分实施细则》(清校发〔2019〕14号)第四十三条规定：“违纪学生有下列情形之一的，可以从重或者加重处分：(一)同时有两种以上违纪行为且其中有一种以上需要给予纪律处分的。”但这些仅为个例，尚未形成高校通行的具体规定。

第三，相关理论研究几乎空白。2019年4月20日在中国知网上以“高校”“纪律处分”为主题检索可知，研究高校纪律处分的文章有315篇，其中研究主题为纪律处分的共110篇，研究学生管理规定的43篇，研究学生处分的为29篇，没有专门研究数过并罚的文章。从文章的具体内容上看，大多数文章注重讨论法律原则与纪律处分、学生管理的融合，具体探讨如何构建相关规则体系的不多。而以“高校”“并罚”为主题词检索则没有检索到任何文章。可见，当前学界缺乏高校如何执行数过并罚的理论研究。

二、建立高校学生纪律处分数过并罚制度的意义

在我国，“高等学校作为公共教育机构，虽然不是法律意义上的行政机关”，但符合《中华人民共和国行政诉讼法》中规定的“由法律、法规授权的组织所作出的具体行政行为”的机构[1]319。因此，建立高校学生纪律处分数过并罚制度，实质上是在完善高校作出行政行为的标准范式，有助于高校落实依法行政、比例原则及正当程序原则三项行政法基本原则的要求。

第一，有助于推动高校依法行政。依法行政原则的基本要求是合法行政与合理行政。合法行政指行政权力的存在和行使必须有明确法律依据，不能与法律发生抵触与冲突。合理行政指行政裁量合乎道德伦理及一般理性要求[2]79。从合理行政的角度而言，面对行政法领域缺乏相关研究及规定而现实问题亟须解决的情形时，在不显失公正的前提下，适当援引其他法律的基本原理来设计问题的解决方案不失为一种有益的尝试，有助于提升高校依法治校、依法行政的能力。

第二，有助于高校合理行使裁量权。比例原则指的是在行政手段与目的各自所代表的、相互冲突的利益之间进行权衡，保证行政行为在必要且妥当的同时对行政相对方的侵害最小[1]83-87。实务中，纪律处分在起到惩前毖后的警示作用的同时，还会对受处分学生的名誉、选举权等权利造成影响[3]14-16。因此，高校在定过量罚时，首先，需要平衡“公正”与“效率”间的关系——定过量罚时优先考虑惩前毖后还是治病救人[4]103-104。其次，需要考虑手段与目的间的联系——如何在不过多损害学生权利的情况下实现处分育人实效最大化。如果缺乏科学的理论与方法指导，矛盾双方间的平衡将更加难以实现，不利于高校合理行使裁量权。

第三，推动纪律处分体系的改革创新。正当程序原则指行政权力的运行必须符合最低限度的程序公正标准[5]121。数过并罚当前面临上级法律规定、高校通行做法、相关理论研究的“三缺”，正当程序原则在数过并罚的情境下所划设的底线较为模糊，意味着行政权力可能有着更多的恣意行使的空间。将数过并罚这一新制度融入已有的纪律处分规则中，整个纪律处分规则需要从头至尾的调整，不仅是词句的更变，还包括概念的创新。从这些角度而言，建立高校学生纪律处分数过并罚制度不仅是比较研究的有益尝试，也是建章立制的改革创新。

三、高校学生纪律处分并罚数过制度的理论构建

(一)刑法原理能否适用于高校纪律处分

“一事不再罚”原则之渊源可以上溯到古希腊文明时期[6]198。英国普通法也接受这一概念，美国则把此原则上升到了宪法的高度，美国宪法第五修正案中将一事二罚称为“双重危险”(double jeopardy)[7]7；大陆法系国家如德国也认为“一事不再罚”源自刑事诉讼法上的“一事不再理原则”[8]121-122；我国大多数的学者也持此观点，“一事不再罚”原则是生活安定的需要、比例原则和信赖保护原则相关精神的体现。需要对一个违法行为进行界定，无论从法理，还是从法律规范方面判断，一事与一次处罚并不成简单的等于关系，其具体情形可从事数形态与法条竞合两方面予以考察[9]23。

行政处罚上行为数的判断一直是困扰理论界和实务界的一个难题。在判断行政处罚行为数的标准上，争议由来已久，主要有两个理论代表两个对立的观点：质的区别说与量的区别说[10]822。质的区别说认为，刑罚与行政处罚本身就拥有不可逾越的质的区别。学者在梳理行政处罚与刑罚在德国法制上的发展时总结：质的区别说“主张刑事犯与行政犯在本质即有不同，前者具有伦理非价内容与社会道德的非难性，而后者仅系行政违反行为，不具伦理之可非难性”[10]822；而量的区别说则认为，刑罚与行政处罚之间的区别不过只是“量刑”不同罢了，完全可以放在一个标尺上讨论[10]822。量的区别说强调的是刑罚与行政处罚二者之间并不存在本质上的区别，“只是在违法程度上之轻重不同而已”，刑罚无非是惩罚较重的违法行为罢了[10]822。在这个理论框架下，在行为人违反行政法上之义务时，“法律往往会依违法之轻重而决定处以刑罚或行政处罚”[10]795。二战后，质的区别说渐渐被量的区别说所替代，主要是因为以伦理道德为基准而划分的二者之界限，无法回应从道德变迁及伦理相对性等前提出发而形成的理论挑战。所以，虽然不是完全没有争议，量的区别说渐渐在德国等国家成为通说，并且此学说也被德国联邦宪法法院所采纳[10]824。而不论采用哪种观点，两种学说实际上都认可了刑法理论上的法条竞合、想象竞合、数罪并罚等相关理论，只是在具体分析上前者更多从行政法领域出发，后者更多直接适用刑法上的考量。

《中华人民共和国教育法》第二十九条第(四)项亦写明：“学校及其他教育机构行使下列权利：(四)对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分。”公立学校所给予学生纪律处分的权利，“无论是从行为的单方意志性、强制性，还是从对相对方的约束力和权利、义务的巨大影响力来看，都更具有行政权力的性质”[1]320。我国的公立高校对学生进行纪律处分来自法律的授权，并且与公立高校的其他职权一样(如颁发学位证书)，是公立高校“行使行政职权的行为，应纳入具体行政行为的范畴”[1]321。所以，在我国公立高校对学生的纪律处分行为可以被纳入行政行为的范畴分析。

在此大背景下，刑法理论上的数罪并罚等相关理论实际都可以运用到行政处罚的理论分析中；而我国公立高校的处分行为又属于行政行为与行政处罚的分析范畴。鉴于刑罚在本文分析的问题上有雄厚的理论基础，而行政法的相关研究本质上和刑法学的相关研究又一脉相承，因此，吸收借鉴刑法的相关理论，是构建高校学生纪律处分并罚制度的可行之路。

(二)刑法上的数罪并罚

刑法中的数罪并罚指的是法院对一人犯数罪分别定罪量刑，并根据法定原则与方法，决定应当执行的刑罚[11]600。其含义可以分为分别定罪与合并处罚两大块。

分别定罪的前提是一人所犯数罪之间不具有竞合关系，即行为人所犯数罪相互独立，不是一个行为触犯多个罪名，判决时不会只择一重罪论处[11]482-491。分别定罪的“分别”体现在以法院作出判决为分界线，分别讨论判决前和判决后一人犯数罪的情形。判决前一人犯数罪的，只须对数罪分别定罪量刑，再按法律规定并罚即可。判决作出后又发现漏罪和犯新罪两种情形，同样分别定罪量刑，再按法律规定并罚，但主要区别在于具体的刑期计算[11]491。

除此之外，数罪并罚还需要考虑同种数罪是否并罚的问题。问题起因在于同种数罪之间具有重合交叉关系，可以仅以一罪从重论处，不必分别定罪。但如果执行并罚，意味着若被告对其中一罪的量刑不满意，可以清楚地对之提出上诉，避免了只有一罪时难以具体剖析的“上诉难”的困境[12]129-130。

合并处罚侧重于刑罚之间的兼容关系与刑期之间的计算法则，主要表现在《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第六十九条至七十一条。可分为一般原则、吸收原则、发现漏罪、犯新罪四个板块。一般原则对应判决宣告前的情形，规定数罪并罚后的刑期不能超过各刑罚种类的上限。具体见《刑法》第六十九条：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。”

数罪并罚的吸收原则规定于《刑法》第六十九条第二款，指在执行时重刑可以吸收轻刑：“数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。”同时，结合前述一般原则的规定，还可以归纳出吸收原则的限制：吸收不是无限制的吸收，有期徒刑无论刑期多长，都不能推动刑罚升格为无期徒刑或者死刑。

《刑法》同时分别就判决宣告以后、刑罚执行完毕以前发现漏罪和犯新罪的情形规定了刑期的计算方法，分别简称为“先并后减”和“先减后并”[11]607-610。“先并后减”规定于《刑法》第七十条：“发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。”“先减后并”规定于《刑法》第七十一条：“被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。”从中可以看出，两个计算方法的主要区别在于何时减去已经执行的刑期(1)具体如何计算见下文案例分析。。

(三)高校学生纪律处分数过并罚的理论设计

结合刑法原理和高校工作的实际，高校学生纪律处分数过并罚制度的基本原则应当如下：

第一，总则。违纪学生有两个及以上需要同时给予处分的行为的，多个处分单独认定、并列存在，处分本身不得合并；在处分期的计算方面，分数过、漏过、新过等情况而定。数过并罚后的处分期，称为“执行处分期”。

第二，一般原则。处分决定作出前，违纪学生有两个及以上需要同时给予处分的行为的，援引刑法理论上的“数罪并罚”一般原则，应当分别确定各个处分及处分期，在总和处分期以下、最高处分期以上决定执行处分期。处分等级不因执行处分期的过长而升级。

第三，漏过先并后减原则。处分决定作出后、执行完毕前发现漏过的情形，援引刑法理论上“先并后减”的计算方法，应当独立处分新发现的违纪行为，并与原处分的处分期依据一般原则执行并罚；已经执行的处分期，应当计算在执行处分期以内。

第四，犯新过先减后并原则。处分期处分决定作出后、执行完毕前违纪学生又犯新过的，援引刑法理论上“先减后并”的计算方法，应当独立处分新的违纪行为，并把原处分未执行的处分期与后过的处分期依据一般原则执行并罚，形成执行处分期。

第五，吸收原则。学生受到数过并罚的，重处分对学生权益的影响吸收轻处分的影响，并于处分期满时一并解除数个处分。因漏过、犯新过受到处分时，若新处分重于原处分，执行处分期满时一并解除数个处分；若原处分重于新处分，则原处分在期满时解除，继续执行新处分余下的处分期。

四、高校学生纪律处分数过并罚的实务分析

为进一步阐释高校学生纪律处分并罚制度在实务中的运用，结合三个比较常见的案例，重点探讨实务中最为关注的几方面问题，包括，如何确定执行处分期、对学生权益的影响、多个处分分别何时解除、纪律处分与通报批评等处理方式的关系等。

(一)三个典型案例

案例一：2019年，发现甲于2017年及2018年各有一个违反学习纪律的行为。其中2017年的应被给予记过处分，处分期10个月；2018年的应被给予留校察看处分，处分期12个月。

案例二：乙于2019年因违反学习纪律被给予留校察看处分，处分期12个月。执行3个月后发现乙于2018年存在未被处分的侵犯他人财产权利的行为，初步评价拟给予严重警告处分，处分期6个月。

案例三：丙于2019年因违反公寓管理规定被给予严重警告处分，处分期6个月。执行3个月后又因违反学习纪律拟被给予留校察看处分，处分期12个月。

(二)执行处分期的确定

《普通高等学校学生管理规定》为处分期设置了标准：“除开除学籍处分以外，给予学生处分一般应当设置6到12个月期限。”如果执行数过并罚，无论是一般原则，还是“先并后减”“先减后并”，执行处分期难免超过12月。由此衍生一个问题：如何理解《普通高等学校学生管理规定》对处分期的设置？本文认为，应当将其理解为对单个处分的处分期的规定，并不完全适用于数过并罚这一同时有多个处分的情形。执行数过并罚，是对数过的每个处分期进行科学合理的运算，进而得出最合适的时间区间，并未超出该规定的精神。当然，彻底解决这一问题的关键仍在于对有关规定进行修订或补充解释。

案例一是典型的处分决定前同种数过需要执行并罚的情形。在肯定执行处分期并不违反《普通高等学校学生管理规定》的前提下，如果两次违反学习纪律的行为完全相互独立，应当认定为两个违纪行为，给予两个处分和一个处分期，执行处分期在总和处分期(22个月)以下、最高处分期(12个月)以上确定。如果两次违反学习纪律的行为事实上具有连续性，则以一过论处，即给予一个处分，同时将多次违反学习纪律的行为认定为可从重或加重处罚的“情节严重”情形，进而确定处分及处分期。

案例二属于处分后发现漏过的情形。依据“先并后减”的原则，在肯定两个处分的基础之上，在总和处分期(18个月)以下、最高处分期(12个月)以上，决定执行处分期的时长，如15个月；减去已经执行的处分期(3个月)时长即为剩余的执行处分期(12个月)。

案例三属于处分期内出现新违纪行为的情形。依据“先减后并”的原则，将原处分尚未执行的处分期与新的处分期合并。原处分期已执行3个月，还剩3个月，即在最高处分期(12个月)以上、总和处分期(15个月)以下决定剩余的执行处分期，如14个月。

以上讨论的是处分期时间长短的问题。由此衍生如果处分期达到一定长度后是否可以直接给予开除学籍？依据前述基本原则，纪律处分数过并罚并的是“罚”(处分期)而不是“过”，因此处分期再长也不意味着轻处分可以升格为或融入重处分，更不可以直接升格为开除学籍。开除学籍与学生权益关系极为密切，应当严格按照《普通高等学校学生管理规定》规定的条件、正当程序进行，高校不应自主造法[13]236-237。

(三)对学生权益的影响

《普通高等学校学生管理规定》规定，“解除处分后，学生获得表彰、奖励及其他权益，不再受原处分的影响”。而在各高校具体规定中，不乏对处分期内学生权益的限制。如《清华大学学生纪律处分管理规定实施细则》(2017年版)第四十六条规定：“受警告处分的，在处分解除前取消奖学金、荣誉称号、免试推荐研究生等的申请资格。受记过或留校察看处分的，在处分解除前取消奖学金、助学金、荣誉称号、免试推荐研究生等的申请资格，不得担任学生干部、学生社团会长等，其中研究生在处分期内同时取消‘三助’岗位申请资格。”这些规定意在通过给予违纪学生真切而充分的“痛感”[14]83-84，起到“惩前毖后、治病救人”的作用。同时能看出，不同等级的处分之间对学生权益的限制呈现明显的阶梯化趋势，重处分的限制范围能充分涵盖轻处分。

在数过并罚的情境下，学生可能同时受到轻处分与重处分，此时对学生权益的影响应分情况讨论。在案例一中，违纪学生的执行处分期需要同时融合记过与留校察看两个处分的处分期。如果不执行吸收原则，而是在执行处分期内先执行轻处分的处分期，再执行重处分的处分期，那么重处分的“痛感”在实质上受到了克减，进而会影响数过并罚“惩前毖后、治病救人”的效果。因此应当适用于吸收原则，在执行处分期内适用于留校察看处分对学生权益的限制。

而在案例三中，新处分重于原处分，与案例一同理。在案例二中，新处分轻于原处分，若直接采用数过并罚的吸收原则，则会使得对学生权益影响较小、等级较轻的新处分被原来的重处分吸收，实质上升级为重处分，与前述的一般原则相抵触。因此案例三在执行处分、施加对学生权益的限制时，应当先执行重处分，后执行轻处分。不同情形的处分对学生权益的影响如表1所示。

表1 不同情形的处分对学生权益的影响

(四)处分解除

《普通高等学校学生管理规定》规定“除开除学籍处分以外，给予学生处分一般应当设置6到12个月期限，到期按学校规定程序予以解除”。处分的解除，意味着处分期的终止，数过并罚同样如此[15]80。那么在数过并罚的情况下，“到期”该如何理解界定？这是实务面临的关键问题。

新处分重于原处分的情形下，无论是处分决定作出前还是发现漏过、犯新过的情形下，由于正常的适用吸收原则，在处分期内只执行重处分对学生权益的限制，故而两个处分只须在执行处分期到期时一并解除即可。以案例一为例，只须在执行处分期届满时一并解除记过和留校察看处分。案例三与案例一同理，在新的执行处分期届满时一并解除先受到的严重警告处分及后受到的留校察看处分。

如果新处分轻于原处分，在漏过、犯新过的情形下应当在执行处分期内先执行重处分对学生权益的限制，再执行轻处分的限制，故而在处分解除时，应当先解除重处分，再解除轻处分。以案例二为例，如果总的执行处分期为15个月，则在执行12个月后，即原留校察看的处分期届满、含严重警告的执行处分期剩下3个月时，解除留校察看处分，严重警告处分继续执行。不同情形的处分对处分解除的影响如表2所示。

表2 不同情形的处分对处分解除的影响

从比例原则中的最少侵害原则来看，这样的做法更能体现校规校纪中的人文情怀，一定程度上化解了侵害学生权益的风险[16]81。学生在经历了为期12个月的诸多权利限制以及处分教育后，其再次违纪的风险(或者说一般预防的必要性)已经降低[17]107，不必再盲目追求所有处分期都要全部执行完毕。

(五)其他处分与并罚

《普通高等学校学生管理规定》规定：“对有违反法律法规、本规定以及学校纪律行为的学生，学校应当给予批评教育，并可视情节轻重，给予纪律处分。”换言之，如果情节轻微不足以给予纪律处分的，可以通报批评。那么问题是，两次通报批评是否可以直接给予纪律处分？或者一个行为需给予纪律处分，另一行为给予通报批评，是否需要对前一个行为加重处理，提升处分等级或延长处分期？

如果通报批评可以升级为纪律处分，便会衍生出一个新的问题：是所有通报批评都可以升级为纪律处分，还是只有最新的一次可以？这两种情形实际上都推翻了行政机关前一次的裁定，属于“一事二罚”的违反正当程序的表现。因此，通报批评不可以升级为纪律处分。

此外，即使适用纪律处分的数过并罚，依据前述一般原则，处分与处分之间只能重处分吸收轻处分，不能多个轻处分合在一起升级为重处分。通报批评本身的效力并不等于或高于纪律处分，因此通报批评只能为纪律处分所吸收，不能升级为纪律处分。

为了有效发挥通报批评在“惩前毖后、治病救人”中发挥的作用，在实务中可以将“屡教不改”设置为违纪情节，并将学生受到通报批评的次数作为是否给予纪律处分的裁量因素之一。