消费者群体诉讼中的当事人制度完善——以任意诉讼担当理论为基础

张旭东，郑 烽

(福州大学 法学院，福建 福州 350108)

消费者群体性纠纷，可分为大规模侵害与小额分散性侵害两种不同情形(1)学理上认为，侵害众多消费者合法权益是典型的群体性案件，其通常具备受害人数众多且分散的特征。然而不同案件中单个受害人系争利益大小却存在差异:大规模侵害,是指受害人数量众多,单个损害的数额也较大的那类侵害。与此相对的是“小额分散性侵害”,即个别侵害微不足道,而受害人分布广泛、为数众多的那一类侵害(参见：熊跃敏.消费者群体性损害赔偿诉讼的类型化分析[J].中国法学，2014(1)：197；吴泽勇.群体性纠纷解决机制的构建原理[J].法学家，2010(5)：83)。由此可见，消费领域中大规模侵害与小额分散性侵害是建立在群体诉讼基础上，依据单个受害者的系争利益大小为标准作出的概念划分。。大规模侵害涉及受害者的重大人身、财产利益，引发大量民事诉讼进入法院，其救济的重点在于纠纷的高效化解；小额分散性侵害因涉及金额微小，致使受害者缺乏起诉动力或受害意识，其救济重点在于落实权利的保护[1]197。以消费者群体性纠纷的一次性解决为导向，应根据大规模侵害与小额分散性侵害救济的不同需求，合理筛选诉讼当事人，保障审理程序的高效与消费者权益的积极维护。然而在传统民事诉讼机制中，诉讼标的指向的法律关系主体必须与判决结果具有“直接利害关系”方可对具体诉讼构成当事人适格[2]。以此发展出的当事人制度排斥对诉讼当事人的筛选，严重束缚了消费者群体诉讼的有效解决：一则其阻碍诉讼实施权的优化配置，加剧大规模侵害“诉讼爆炸”与小额分散性侵害无人维权的两极化现象；二则背离消费者群体性侵害行为继续性、隐微性、扩散性的特征，难以期待实体权利义务人以个别提起诉讼的方式维护消费者群体性的利益。

比较法研究显示，依据任意诉讼担当将众多诉讼实施权在最佳诉讼当事人之间进行重新配置，是域外立法实践应对消费者群体诉讼所广泛采取的方案[3]。在法律允许的范围内，任意诉讼担当通过实体权利义务人在保留其实体权利的基础上，单独将诉讼实施权移转给第三人，该第三人以任意诉讼担当人的身份行使诉讼实施权的原理[4]，有利于将牵涉个体利益或个体利益相互叠加的消费者私益群体性纠纷整合至同一诉讼中，从而突破诉讼效率低下、缺乏有效救济的困境。本文拟在借鉴任意诉讼担当理论及其制度化实践的基础上，以构建合理当事人制度为导向，对完善消费者群体诉讼制度提出对策。

一、消费者群体诉讼中当事人适格问题探析

纵观现行消费者群体诉讼的程序规则，大规模侵害纠纷确难通过代表人诉讼获得周延救济。考察代表人诉讼中的当事人制度，其具体规则仍属传统诉讼构造之应对，难以契合大规模侵害纠纷的救济需求。小额分散性侵害纠纷尚未有专门诉讼程序可供有效救济。比较法研究显示，任意诉讼担当论证了诉权与实体权利主体相分离的正当性，对破解消费者群体诉讼中案件数量众多、多元利益交织、待证事实复杂的共性问题，以及大规模侵害引发“诉讼爆炸”、小额分散性侵害中受害者起诉动力不足的个性问题具有重要参考价值。所谓任意诉讼担当，是指非实体法律关系主体基于实体法律关系主体的授权而取得诉讼实施权，以适格原告或被告的身份进行有关该实体法律关系的诉讼，法院所作判决对原实体法律关系主体亦发生效力的制度[5]。应当参照任意诉讼担当的运作逻辑，对大规模侵害与小额分散性侵害的当事人适格问题分别进行探析：对前者而言，应重点探析阻碍代表人诉讼在司法实践中积极应用的当事人规则误区；而对于缺乏有效救济程序的后者，首要探析各相关主体的当事人适格性，为其任意诉讼担当的制度构建，筛选最佳诉讼当事人。

(一)代表人诉讼的现实困境与其当事人制度的缺陷

救济大规模侵害应注重避免同一或同种类纠纷重复起诉与简化诉讼程序。代表人诉讼制度不仅契合该救济理念，而且充分考量我国当前的人口素质及此国情下的制度可行性[6]，理应成为救济消费者群体性纠纷的最佳程序选择。然其自施行伊始便于司法实践中备受冷落甚至形同虚设[7]，与其自身缺乏合理性的当事人制度不无关联。参阅我国相关立法与司法解释，虽未对代表人诉讼的当事人作出明确阐述、规定，但依据通说观点，代表人诉讼是在共同诉讼基础上，吸收诉讼代理制度的部分特征，建立多数人诉讼程序，其本质是共同诉讼的延伸[8]。由此可知，无论是人数确定的代表人诉讼或是人数不确定的代表人诉讼，其当事人适格之判定仍沿用传统的直接利害关系标准。根据相关司法解释(2)《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十七条：“根据民事诉讼法第五十四条规定，当事人一方人数众多在起诉时不确定的，由当事人推选代表人。当事人推选不出的，可以由人民法院提出人选与当事人协商;协商不成的，也可以由人民法院在起诉的当事人中指定代表人。”，代表人由起诉的当事人中推选或者由法院指定产生。该规定表明，代表人兼具适格当事人与当事人群体代表的双重身份：就代表人对诉讼标的享有直接利害关系而言，其具备适格当事人地位，可以完全地行使诉讼权利、履行诉讼义务；就代表人与被代表人的关系而言，代表人实际上只是被代表人的诉讼代理，与建立在任意诉讼担当基础上的当事人适格有明显的差异。

任意诉讼担当与代表人诉讼，虽都存在由“代表人”替代实体权利义务主体选择进行诉讼的相似逻辑，但两者的适格当事人内涵却相去甚远。首先，当事人诉讼地位不同。通过任意诉讼担当选定担当人后，被担当人当然地退出诉讼，仅有担当人对案件构成当事人适格[9]；代表人诉讼中即使推选出代表人，亦不影响被代表人的当事人地位，其仍可正常参加诉讼，享受诉讼权利、承担诉讼义务。其次，权限不同。因任意诉讼担当人独享适格当事人的地位，其可独立地处分诉讼权利、以诉讼行为影响最终判决的胜负；代表人实则为被代表人之诉讼代理，其对实体权利的处分，非有被代表人之认可不生效力。最后，判决效力的扩张性不同。依据任意诉讼担当理论，判决效力仅及于作出授权表示的被担当人，未经过任意诉讼担当让渡诉讼实施权者不受判决拘束；而我国司法解释规定，代表人诉讼之判决可适用于未参与诉讼之人(3)《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十条：“根据民事诉讼法第五十四条规定向人民法院登记的权利人，应当证明其与对方当事人的法律关系和所受到的损害。证明不了的，不予登记，权利人可以另行起诉。人民法院的裁定在登记的范围内执行。未参加登记的权利人提起诉讼，人民法院认定其请求成立的，裁定适用人民法院已作出的判决、裁定。”，即认可代表人诉讼判决之扩张性。总之，代表人诉讼虽部分体现出任意诉讼担当的色彩[10]，但二者的运行逻辑确有明确之分野。

两相对照下，符合任意诉讼担当构成的当事人规则，较建立于传统共同诉讼理论基础之上者更为精简、高效、自由。检讨沿袭传统当事人适格内涵的代表人诉讼，在应对大规模侵害救济时存在如下缺陷：一是代表人推选困难。因遭受相同侵害而临时拟为集体的众多消费者，互相之间缺乏信任基础，难以期待临时集体能在短时间之内完成选定、授权行为[11]，代表人诉讼地位的不独立严重打击受害者之间积极替代他人维权的热情。二是诉讼效率未实质性提高。经由推选产生的代表人，并不意味着被代表人必须尽数退出诉讼。大规模侵害涉及受害者的重大利益，势必有大量被代表人持续参与诉讼，当事人之间利益纠葛的复杂性使代表人难以作出有效诉讼行为。三是判决效力的间接性扩张助长“搭便车”现象。在人数不确定的代表人诉讼中，未参与登记的当事人可通过判决效力的间接性扩张规则，达到维护自身权益的目的。受害者可能对群体性诉讼进行消极观望，若胜诉则分享成果而若败诉亦可另行起诉[12]，阻碍了纠纷的积极化解。

代表人诉讼当事人制度设计的缺陷也充分反映在司法实践对于大规模侵权救济的异化操作之中。根据我国学者研究，徐州市金山桥教育集团系列诉讼，正是大规模侵害纠纷的复杂性与我国代表人诉讼制度缺陷冲突的缩影(4)本文对该案例的引用，仅从反思我国代表人诉讼制度设计缺陷角度展开论述，除此之外吴英姿教授还从群体性纠纷多元化救济的视角阐明更多真知灼见，具体参见：吴英姿.代表人诉讼制度设计缺陷[J].法学家，2009(2)：68。。徐州市金山桥教育集团因资不抵债而停止办学，引发三千在校学生与数千家长要求退还学费、教育储备金之纠纷。徐州市中级人民法院受理此事件的立案有450余件，其个案金额亦有人民币9万元之多(5)参见《叶鹏与淮安金山桥学校、徐州市金山桥教育集团合同纠纷一审民事判决书》，案号：(2006)河民二初字第836号。。仅从案情分析可以认为应用代表人诉讼程序救济徐州市金山桥教育集团系列案件恰如其分，然法院却决定改用分别立案、分开审理,挑选擅长调解的法官主审，最终结果显示该系列案件均是以调解结案。而影响法院最终审理方案选择的理由则有：第一，本案涉及近万当事人，且当事人分散于各地、互相之间并不相识，难以协调一致推选代表人；第二，本案存在多种收费方式，当事人的具体诉讼请求各不相同，若合并审理反而难以应对证据庞杂、事实混乱、当事人浑水摸鱼等难题,分案审理明显更为简便、减少差错率；第三，法院出于避免群体性事件发生的考量也决定了分案审理更符合纠纷的客观情况。

(二)小额分散性侵害的当事人适格性分析

小额分散性侵害指一定范围内的众多消费者因同一消费侵权行为致损，个体间虽损失程度微小，但众多损害之总和却达一定数量金额的情形。例如：电信清零用户每月剩余流量、食品包装分量不足，以及互联网中以歧视性对待、非法抓取数据为代表的侵权行为等[13]。对于小额分散性侵害的制止，有学者主张由消费者协会以不作为公益诉讼形式进行[1]208。但对小额分散性侵害的损害赔偿之诉却未见有专门的诉讼程序，盖因其致损的经济利益微小，消费者难有受害意识或出于理性的诉讼成本考量而主动放弃追诉权利。不容忽视的是，小额分散性侵害虽对受害者个体损害微小，却在客观上存在一定量的社会经济损失。若救济消费者群体损害的程序缺位，上述经济损失将以不法利润的形式为侵权行为人持续保有。一方面致使消费者的权益保护落空，另一方面则诱导经营者通过不正当商业行为牟利。小额分散性侵害的研究重点在于救济程序的构建，而最为首要者应探析各相关主体的当事人适格性，以围绕最佳诉讼当事人提出程序建构方案。

小额分散性侵害的救济难点，集中表现为受害者人数众多且诉讼动力不足。前者可通过任意诉讼担当整合诉讼实施权，使大量纠纷得以在单起诉讼中审结；后者则要求任意诉讼担当人具备为群体利益积极争讼的动机与实力。依此标准，应对与小额分散性侵害具有职权关联或利益关联的主体进行当事人适格性探析[14]，以备程序构建之需求：一是消费者协会。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消费者权益保护法》)第三十六条、第四十七条规定，消费者协会有权对商品和服务进行社会监督。在符合法律规定的前提下，其可以诉讼方式维护众多消费者的合法权益。但立法亦将该类诉讼的适格当事人限定于省级以上消费者协会，背离了消费者群体性纠纷与事件发生地具有强烈联系的特性。不仅阻碍当地消费者协会实质性参与救济，也难以期待在数量有限的省级以上消费者协会足以胜任14亿消费者群体的维权需求[15]。二是行政机关。具有保护消费者权益职权的行政机关有两类：行政执法机关和行业主管部门，如市场监管局等。其主要通过行政手段制止不正当竞争行为、打击和查处侵害消费者权益的行为、监督市场与经营主体，以形成规模效益救济包括小额分散性侵害在内的各类损害。行政机关自身的性质与职能决定了其不宜作为小额分散性侵害纠纷的任意诉讼担当人。三是人民检察院。随着我国公益诉讼制度的发展，人民检察院推动并监督公益诉讼的职能愈发明确。我国立法与司法解释亦肯定人民检察院对民事公益诉讼的适格当事人地位(6)如《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》第一条规定:“人民检察院认为被告有污染环境、破坏生态、在食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，在没有适格主体提起诉讼或者适格主体不提起诉讼的情况下，向人民法院提起民事公益诉讼，符合民事诉讼法第一百一十九条第二项、第三项、第四项规定的，人民法院应当登记立案。”。但关于小额分散性侵害应否纳入公益诉讼保护范畴的较大争议以及检察院提起诉讼的补充性、替代性，均对人民检察院提起小额分散性侵害纠纷诉讼增加阻力。四是具有共同利益的个人。能否通过构建美国式集团诉讼对小额分散性侵害加以救济是值得探讨的问题。但就当前的社会现实与受害者群体的心态而言，无论是受制于“理性的漠不关心”，抑或对他诉判决的“搭便车”，都注定了小额分散性侵害难以形成较大的受害者集团规模，遑论依靠具有共同利益的个人替代实现自身权利的可操作性。消费者协会、行政机关、人民检察院以及具有共同利益的个人虽或因职权或利益，具备对小额分散性侵害进行讼争的可能性，但各主体担当诉讼的当事人适格性亦多有短缺。对救济方案的进一步研究，将为小额分散性侵害探明救济前景。

二、任意诉讼担当理论制度化实践的特点及启示

消费者群体诉讼呈现出受害人数众多、受损利益多元、待证事实多而复杂的特征，传统诉讼机制与代表人诉讼制度难以有效克服新型诉讼难题[16]。基于比较法的视野，依托任意诉讼担当理论实现诉权与实体权利相分离[17]，促使大量纠纷在同一诉讼中审理，是域外应对消费者群体诉讼较为通行之方案。为探析消费者群体诉讼制度的完善之道，确有必要以当事人制度的修正为目的，对任意诉讼担当理论域外的制度化实践加以研讨。

(一)任意诉讼担当理论的法律价值

任意诉讼担当滥觞于德国学者科勒(Kohler)的研究，其描述了“代理人也有以自己的名义代表他人的利益，作为当事人进行诉讼，诉讼的结果及于实体权利主体”的现象[18]。德国法中“意定诉讼实施权”与任意诉讼担当同义，指诉讼实施权因实体权利人之明确转授而与之分离，被授权者对具体案件构成当事人适格的理论。德国学者罗森伯格曾主张在传统诉讼中不加限制地推行意定诉讼实施权制度，但随着理论的发展，有限制地适用任意诉讼担当观念逐渐为各国立法者与学者所接受。严格的适用限制遏制了任意诉讼担当理论在立法中展开，其法律价值亦长期被忽视。然而，随着现代型民事诉讼需求的快速膨胀，如何高效、统一地审结具有相同或相似诉讼标的的几十甚至上百项案件，成为民事诉讼制度现代化发展的关键。于此议题下，任意诉讼担当理论凸显出重要价值。

具体而言，一是扩张当事人适格范围。运用“直接利害关系”标准虽能快速判断当事人适格与否，但其严重脱离现代型诉讼中形式当事人的诉讼需求。任意诉讼担当通过诉讼实施权在不同主体间的合理配置，突破实体法律关系的束缚，将各类当事人覆盖于民事司法救济的框架之下。二是论证诉权独立性。传统诉讼理论认为，诉讼实施权衍生自实体权利并依附于实体权利而存在。任意诉讼担当理论从程序法的独立视角对诉讼实施权加以剥离，证成了诉讼实施权可凭当事人意志转移，无须以让渡实体权利为前提[19]，为现代型诉讼中当事人数量的简化提供了理论基础。三是保障实体权利安全。任意诉讼担当的构成不以实体权利转移为要件，被担当人一方面可通过判决效力的拘束达到保护实体权利的目的，另一方面也为诉讼担当人设定权利行使边界，监督实体权利的安全。四是尊重当事人权利自由。但非实体权利人明确授权，任意诉讼担当不生效力。是否藉由他人替代行使诉讼实施权进而维护自身利益，皆由当事人自主决定，不仅供当事人自由选择诉讼展开方式，而且判决效力的扩张范围具有可预期性，能够有效遏制诉讼“搭便车”现象。

(二)损害赔偿团体诉讼中当事人制度的立法特点

提起诉讼是需要有动力机制的，否则诉讼程序就没有被启动的可能与必要[20]。小额分散性侵害纠纷的诉讼成本几乎无法与诉讼收益相匹配，受害者出于“理性的漠不关心”而缺乏积极为权利讼争的动力。诉讼主体的缺位，要求引入替代性的纠纷解决方式[21]，此为通过任意诉讼担当救济小额分散性侵害提供了现实基础。然而，前文以小额分散性侵害救济为目标，分析我国各类具有职权或利益相关主体的当事人适格性，却均难符合诉讼实践的要求。参照域外现代型诉讼的立法范例，由社会团体替代消费者群体讼争小额分散性侵害利益的赔偿，具备诉讼动力充足、诉讼资源雄厚、诉讼团队专业等优势。我国亦存在以消费者协会为适格当事人的消费民事公益诉讼制度，两种制度的共性中蕴含着对小额分散性侵害救济特征的客观理解。因此，对社会团体任意诉讼担当消费者损害赔偿之诉的立法特点进行研究，有助于把握救济小额分散性侵害的程序构建方向。

损害赔偿团体诉讼为德国、法国、英国、巴西、日本等立法所普遍设置。其中以德国《法律服务法》规定的消费者团体损害赔偿请求权与法国《消费者法典》第422—1条规定的代理消费者请求损害赔偿权最具代表性[22]。两种制度的运行逻辑虽都围绕社会团体的任意诉讼担当展开，却在本土化的过程中形成了各自样态：第一，适用范围。当消费者遭受侵权损害且由消费者个别地提起损害赔偿诉讼成本较高时，可通过符合法律规定(如法律能力、章程内容、登记时长、成员人数、资金数额等)的消费者团体任意诉讼担当，代为主张“债权回收权”。德国将大量接受公共资金支援的消费者团体与其他消费者团体均纳入可授权的范围；而法国则规定受同一损害的消费者为2人以上，方可以书面委托消费者团体代为起诉。该授权对象必须为全国性团体，地方性消费者组织不得行使该诉权。第二，主体关系。法律规定消费者团体享有的诉讼担当权并非其固有起诉权，消费者个人的授权是团体取得诉讼实施权的必经程序。在一定条件下，如团体章程规定有通过顾问和咨询、非营利性并且非临时性地保护消费者利益的职能[23]。德国许可消费者团体可广泛地接受非团体成员赋予诉讼实施权，此规则更易使救济形成规模效益。为收缴经营者的高额不法收益，法律同时允许消费者在诉讼实施权被担当后，以证人身份参与诉讼程序。但为防止破坏两者平等地位以及避免煽动诉讼，德国与法国均禁止消费者团体通过大众媒体号召消费者进行授权。该做法一方面有利于稳定诉讼周边环境，但另一方面挫败了团体诉讼的积极性。第三，判决效果。若存在任意诉讼担当的消费者团体胜诉，其获得的损害赔偿金应归属于被担当人。德国规定消费者团体可与作出授权意思表示之消费者，达成在胜诉金中扣除诉讼费用的合意。法国规定，若消费者团体败诉，则作出授权的消费者将丧失诉权，但不影响其他消费者继续追诉。法国亦不存在援用判决的规定，故作出授权的消费者可随时解除委托，将诉讼转化为个人诉讼继续进行。

综上所述，大规模侵害与小额分散性侵害救济程序的完善，可从任意诉讼担当的制度化实践中获得启示。选定当事人制度设置了较为科学的当事人规则，从而打破大规模侵害下案件数量众多，审理程序繁缛的困境。损害赔偿团体诉讼则可有效控制诉讼的工作量与成本，同时借助消费者团体的力量平衡经营者与消费者之间诉讼实力的差异。

三、消费者群体诉讼中当事人制度完善的具体方案及展开

我国民事诉讼制度的现代化发展，凸显构建与完善消费者私益群体诉讼制度的必要性与重要性。无论是消费者群体性纠纷中的大规模侵害或小额分散性侵害均呈现案件数量众多、多元利益交织、待证事实复杂的共性。通过比较法考察，依托任意诉讼担当建立的选定当事人制度与损害赔偿团体诉讼制度，能够有效整合当事人、限缩案件参与人数，促进纠纷的一次性解决。消费者群体诉讼中当事人规则的不合理，导致大规模侵害救济面临代表人诉讼效率低下而小额分散性侵害诉讼主体缺位。为此，在参照任意诉讼担当制度化实践成果的基础上，提出消费者群体诉讼中当事人制度的具体方案。

(一)代表人诉讼的当事人适格重构

在以共同诉讼理论为法理基础的代表人诉讼程序视野下，代表人实为被代表人之诉讼代理人，故案件中的共同利益者均依其与判决结果的直接利害关系，构成当事人适格。建立于此判断基础上的代表人诉讼规则，无意保障代表人的独立地位，既严重打击代表人的顺利推选产生，又无法实质利好于诉讼效率的提升。代表人诉讼程序在司法实践中遭受的冷遇，相当程度上归咎于当事人适格的不合理。为打破代表人诉讼制度休眠的现状，提供消费者群体性纠纷行之有效的救济程序，应以任意诉讼担当理论对其当事人规则的偏差加以修正。

1.法理基础重构：任意诉讼担当理论

立法虽未言明代表人诉讼之法理基础，但见于学术通说，其规则延伸自共同诉讼理论与诉讼代理人理论的结合。代表人诉讼虽呈现将同一侵权事实引发的大量民事案件，整合于单一诉讼审理的功能外观，但其本质仍属传统民事诉讼机制，自然难以通过诉讼实施权与实体权利人相分离的正当性，必须以传统的“直接利害关系”“二元诉权”等理论为遵循，设置代表人独立的当事人适格地位与代表人有权行使被代表人一切诉讼权利的规则。这些规则的缺失使代表人诉讼无法真正在一个或几个代表人与对方当事人间展开，审理工作量的减少与诉讼效率的提升更无从谈起[24]。

法律规则的构建以法理基础为逻辑起点，使代表人诉讼制度围绕任意诉讼担当理论重构，是促使其适应大规模侵害救济的首要环节。具体而言，法律条文可仿前述选定当事人程序，通过表述“诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多，可以由当事人推选其中一人或数人，为代表人及被代表人全体起诉或应诉”，或“诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多，可以授权其中一人或数人有关诉讼权利，被授权人可以自己的名义，作为当事人代表被授权者参与诉讼”，规定任意诉讼担当之构成。在任意诉讼担当法理基础上，形式正当当事人得为民事诉讼所承认。代表人可以通过任意诉讼担当，替代因大规模消费者侵害致损众多利害关系当事人，构成代表人诉讼的适格当事人。确保人数众多一方当事人得以整合为一名或数名代表人参与诉讼，使诉讼仅在代表人与对方当事人间展开，简化诉讼程序、提升诉讼效率。对被代表人而言，其仅须在法律允许的范围内监督代表人的诉讼行为，即可通过任意诉讼担当的判决拘束效力维护自身实体权利、诉权的完满。对主审法院而言，任意诉讼担当确保了诉权与实体权利主体相分离的正当性。其仅须将审理视点集中在代表人权利外观的正当性与代表人主张、抗辩的典型性上，即可一次性解决众多同一或同类群体性纠纷。

2.当事人规则重构：以代表人为中心

代表人诉讼制度中当事人规则的重构，应以代表人为中心设计，重点解决代表人推选困难及代表人与被代表人间关系问题。

首先，大规模侵害下形成的受害者群体，其成员唯有相同利益受损之联系，彼此间缺乏信任基础，难在短时间内完成代表人推选。故对其规则之重构，应完善代表人推选程序，明确代表人授权方式。通过代表人推选、授权程序的完善，可以保障受害者群体的权利安全，鼓励其积极推选代表人。一是可以提议起诉的全体受害者为成员设置债权人会议。通过债权人会议的内部自治，实现人员召集、信息共享、代表人监督等系列工作，法院应当监督债权人会议的规范化运作。二是设置代表人鼓励机制，允许债权人会议通过经济补偿、物质奖励等方式鼓励受害者积极竞选代表人。若无法顺利推选代表人，则债权人会议中的理事应承担代表人责任，其有权从诉讼费用中获得相应经济补偿与奖励。三是代表人之选任、增减、更换应以文书形式加以证明。该文书授权内容与范围的设定、变更，若非通知法院与对方当事人，不发生效力。四是任意诉讼担当应以权利人的明确授权为构成要件。在人数不确定的代表诉讼中，法院应当通过公告形式敦促相关当事人积极申报权利。通过法院征求被代表人同意或被代表人申请法院认为适当时，可以将一定期限内申报权利的受害者并入具体案件中，该申请行为视为申报权利者同意先前推选之代表人代行自身诉讼权利。

其次，若参与诉讼的当事人众多，势必引发受害者内部的利益纠葛。这不仅严重阻碍代表人独立进行诉讼，使其难以高效、准确地应诉攻防，还最终破坏代表人诉讼的制度功能。代表人与被代表人间的诉讼关系，也应遵循任意诉讼担当理论进行规则重构：一是规定受害者集体推选出代表人，并完成任意诉讼担当后，被代表人必须尽数退出诉讼。其不再参与诉讼审理过程，仅以判决结果之拘束维护自身权利。二是明确代表人有为被代表人展开一切诉讼行为的权利，确保代表人可有效参与讼争。法院对代表人主张、抗辩的典型性加以监督，同时限制代表人变更与放弃诉讼请求、承认对方当事人的诉讼请求、进行和解的权利。三是对受相同或类似侵害且未参加代表人诉讼的受害者，申请适用代表人诉讼判决进行严格限制，包括但不限于：列举具备适用资格的具体情形、勒令申请人充分说明适用之必要性、该申请应当在判决生效后一定时间内提出等。

(二)小额分散性侵害的团体任意诉讼担当程序及展开

消费者群体性纠纷中的小额分散性侵害虽然个体受损利益微小，但群体损害之总额却颇为可观。因此，对小额分散性侵害救济的意义，业已自单纯补偿消费者个体损害转向制止侵害与威慑不法行为。考察域外小额分散性侵害救济的立法实践，以德国、法国通过社会团体任意诉讼担当建构之团体诉讼制度，颇具代表性、启发性，为我国相关制度的完善提供方向性指引。然而，前文对消费者协会担当小额分散性侵害救济的当事人适格性的研究显示，我国社会团体的发展程度难为团体诉讼制度提供运作土壤。参照我国消费者民事公益诉讼的制度化实践轨迹，合理的规则设计，可使有限的社会团体资源为多数人被侵害提供民事诉讼救济发挥重要作用。因此，我国小额分散性侵害的救济程序构建，可依托消费者民事公益诉讼制度的框架以及消费者协会的任意诉讼担当，结合域外损害赔偿团体诉讼的立法实践成果进行。

1.请求权基础：任意诉讼担当

欲将小额分散性侵害救济纳入以消费者权益保护组织为主体的公益诉讼框架中，必先要明确消费者协会提起消费者群体性损害赔偿诉讼的诉讼实施权来源。根据形式正当当事人理论，实体权利人通过法定诉讼担当或任意诉讼担当可以实现诉讼实施权的转授，从而使诉讼担当人对具体案件构成当事人适格。然法定诉讼担当与任意诉讼担当虽均衍生自诉讼担当概念，但二者诉讼实施权来源却有法律直接赋予与权利主体转授之分别，以不同路径解释消费者协会的损害赔偿诉讼实施权来源势必引发不同的法律效果。法定诉讼担当解释路径较任意诉讼担当更为直接、明确，理论界亦有主张以法定诉讼担当赋予消费者协会讼争消费者群体利益更为高效、便捷的鲜明观点(7)持该见解的观点，如熊跃敏教授认为：“为保证诉讼被顺利提起，必须由法律直接赋予团体诉讼实施权……其究竟为法定的诉讼担当还是认定为团体的固有权利，则与集合性权利的归属直接相关。”(参见：熊跃敏.消费者群体性损害赔偿诉讼的类型化分析[J].中国法学，2014(1)：197)；刘学在教授认为：“小额分散性侵害可通过法律明确规定相关团体可代表全体受害者提出赔偿请求,就会大大减少运行成本。”(参见：刘学在.请求损害赔偿之团体诉讼制度研究[J]. 法学家, 2011(6)：155)。但是本文认为，以任意诉讼担当授权消费者协会提起消费者群体损害赔偿之诉更为合理，理由如下：

首先，不同于消费者协会在民事公益诉讼中享有的不作为请求权，损害赔偿请求权系消费者私人权利而不具有公益属性。立法若以法定诉讼担当方式直接将消费者私益损害赔偿请求权赋予消费者协会，恐侵犯消费者享有的受宪法保护的诉权。即使法定诉讼担当人享有的诉讼实施权并不必然排斥消费者享有的诉讼实施权，但当消费者协会先于消费者个人提起诉讼时(“理性的漠不关心”是普遍存在的现象，但不排除维权意识强烈的消费者为小额利益积极争讼的可能)，根据“一事不再理”原则势必侵害消费者实施权利之自由。而任意诉讼担当提供消费者选择自行诉讼或授权团体诉讼的不同选择，在保障小额分散性侵害现象能够得到救济的前提下，也充分尊重消费者的私益损害赔偿请求权。

其次，法定诉讼担当解释路径可能引发损害赔偿金计算、归属、分配之争议。在法定诉讼担当前提下，消费者协会提起损害赔偿诉讼时尚不尽知受害者之具体人数，损害赔偿主张之金额未必准确、公平。即使判决支持消费者协会的损害赔偿主张，在消费者未参与诉讼的情况下归属其的赔偿金应当率先缴付国库后一一分配。若损害赔偿金分配后仍有剩余或出现不足赔偿现象，将引发另一轮关于损害赔偿金的纠纷。任意诉讼担当虽存在诉讼实施权授权的程序要求，但通过合理的催促公告手段和权利整合手段不仅能够提高授权程序的效率，而且能避免判决后争议的“反复”现象。

最后，从总体来看，依据法定诉讼担当赋予消费者协会损害赔偿请求权，只是将“审理程序内的工作外部化”，表面上起到减省诉讼实施权的授权过程，而实质上的工作量并未有任何变化，反而引发妨碍受害者权利处分自由的争议。反观任意诉讼担当路径，虽要求分散各地的消费者进行授权，然而通过适当的权利申报催告、公告程序，并辅助以现代科技手段可以从操作层面提高任意诉讼担当授权的效率。进一步而言，当消费者协会愿意积极维护消费者个人利益且有胜诉希望时，接收到正面信息的消费者无论主观上出于何种目的也能够配合消费者协会进行诉讼。在我国小额分散性侵害救济无人问津的现状下，可以发挥一定程度的舆论导向和法治推动作用[25]。

2.概括立法：赋予消费者协会诉讼担当权

任意诉讼担当赋权的正当性应建立在法律的预先规定之上[26]，小额分散性侵害的救济程序构建首先要对消费者协会的任意诉讼担当进行概括立法。我国法律虽尚未有针对任意诉讼担当的立法或明确表述，但以任意诉讼担当理论为基础设计的规则却散见于我国法律部门。《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》)第八条(8)《中华人民共和国著作权法》第八条：“著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。”即为任意诉讼担当概括立法之范式[27]。为促进小额分散性侵害救济程序与我国现行民事诉讼机制相衔接，可在现行《消费者权益保护法》第四十七条(9)《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十七条：“对侵害众多消费者合法权益的行为，中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协会，可以向人民法院提起诉讼。”的基础上对消费者协会的诉讼担当权予以增设。通说认为，该四十七条以法定诉讼担当的形式，赋予省级消费者协会提起消费者民事公益诉讼的诉讼实施权，并认可其适格当事人地位[27]。在法律既定的框架内，小额分散性侵害符合该四十七条文本表述“侵害众多消费者合法权益的行为”的救济范围。在此规则基础上，可参照《著作权法》第八条的文本表述，在《消费者权益保护法》第四十七条后增设：“中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协会，依据前款之规定提起诉讼的，可以接受同一侵权行为致害的消费者的授权。中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协会被授权后，可以以自己的名义为作出授权表示的消费者主张权利，并可以作为当事人进行涉及有关损害赔偿的诉讼活动”，作为赋予消费者协会诉讼担当权的概括立法。相较于前述德国、法国损害赔偿团体诉讼采用的细化立法方案，概括立法能够更为集约地表述消费者协会担当损害赔偿之诉的适用范围、主体关系以及判决效果等规则。

3.程序运行：依据任意诉讼担当展开

现阶段的小额分散性侵害救济，应以消费民事公益诉讼制度框架为依托。通过另附省级消费者协会诉讼担当权的概括立法，可有效将小额分散性侵害中众多受害者的诉讼实施权向省级消费者协会集中，即消费者协会既能将同一消费侵权行为引发的公益诉讼、私益小额分散性侵害在同一案件中起诉，又能对单独的小额分散性侵害行为直接提起诉讼。然而，对消费者协会赋予诉讼担当权，仅停留在为小额分散性侵害寻求替代性纠纷救济主体的阶段。因此，必须进一步探究消费者协会对小额分散性侵害的任意诉讼担当如何在诉讼中展开，及相关当事人制度的构建问题，以期增强小额分散性侵害救济程序的可操作性。

第一，诉讼的提起。消费者协会提起小额分散性侵害损害赔偿诉讼的案件来源主要有：一是消费者协会对一项侵权行为提起民事公益诉讼的过程中，发现该侵害行为同时损害众多消费者的私人利益。二是行政机关、人民检察院在履行职责过程中发现的小额分散性侵害行为。三是消费者及其他市场主体对侵害行为的举报。不同的案件来源导致了消费者协会进行任意诉讼担当的程序差异，对于公益诉讼在先的小额分散性侵害行为，消费者协会可在向法院声明获得同意或法院依职权征求消费者协会意见后发布公告，敦促侵害行为的相关受害者向消费者协会进行损害赔偿请求权的转授；而对于单独的小额分散性侵害事实，鉴于我国小额分散性侵害救济处于长期的低迷状态，应当允许消费者协会通过媒体召集受害者进行任意诉讼担当授权。消费者协会召集受害者的形式、内容均应由行政机关加以监督，避免煽动诉讼与引起社会矛盾的激化。

第二，案件审理的顺序。小额分散性侵害依托消费民事公益诉讼的框架加以救济应合理安排案件审理的顺序，协调同一诉讼中公、私益纠纷部分的审理关系。首先，应当对经营者的行为是否构成对不特定主体的权益(社会公共利益)及特定主体(小额分散性侵害中的消费者)的人身、财产侵权的案件共通事实进行审查。法院若认定原告对构成侵权之主张无理由而被告无责任时，可判决驳回原告诉讼请求；反之，当被告被认定为存在侵权行为且负有法律责任时，法院应当依职权或原告之声明制止不法侵害行为的继续。其次，法院可依申请或职权将案件相关事实向社会公告，要求相关受害者在规定期限内向消费者协会进行任意诉讼担当授权。最后，法院依据消费者协会提供的证据，对群体性损害赔偿金额进行个别认定，并且综合全案作出最终判决。

第三，主体间关系。小额分散性侵害救济中，消费者协会的任意诉讼担当应在损害赔偿事实进入实体审查前进行。诉讼担当权并非消费者协会固有之起诉权，其必须获得众多受害者的授权，方可对消费者群体诉讼构成当事人适格。待授权完成后，消费者协会可替代被担当人行使其全部诉讼权利。消费者协会代为主张的损害赔偿若获法院判决支持，受害者可依任意诉讼担当之表示享有损害赔偿金。若消费者协会败诉，未授权任意诉讼担当的受害者仍可自行起诉。

四、结 论

消费者群体性侵害纠纷存在大规模侵害与小额分散性侵害两种情形。大规模侵害主要以代表人诉讼加以审理，而小额分散性侵害却尚未有专门之救济程序。二者在民事诉讼实践中，既暴露出案件数量众多、多元利益交织、待证事实复杂的共性问题，又面对大规模侵害引发“诉讼爆炸”、小额分散性侵害中受害者起诉动力不足的个性问题。鉴于我国消费者群体诉讼制度的发展处于起步阶段，科学化当事人制度是对其完善的首要步骤。不同于传统民事诉讼仅在直接利害关系人之间展开，即可促进纠纷实质性解决的诉讼模式，消费者群体性纠纷的案件数量动辄为数几十甚至上百项，如何救济现代侵害纠纷、加强风险防控成为问题的核心[28],必须通过筛选最佳当事人整合诉讼实施权的配置，使众多纠纷可在同一程序中一般性地加以解决。比较法成果揭示，任意诉讼担当理论论证诉权与实体权利主体相分离的正当性，其制度化实践亦呈现出简化当事人与提高诉讼效率之功用。代表人诉讼应以任意诉讼担当理论为法理基础、以代表人为核心重构当事人制度，激发代表人诉讼的实践活力。小额分散性侵害应遵循消费民事公益诉讼制度，通过消费者协会之诉讼担当，使消费者公、私益纠纷在同一诉讼中高效化解。总之，完善消费者群体诉讼的当事人制度，既要设置合理的当事人规则提升诉讼效率，又要避免权利主体缺位使权利救济落空。从我国法制的发展来看，其填补了消费者私益权利救济的制度空白，为将来制定专门的消费者群体诉讼程序提供了重要的方向性启示。