中国反垄断领域的成就和挑战——纪念中国《反垄断法》实施十周年

吴汉洪，刘雅甜

(中国人民大学 经济学院， 北京 100872)

一、反垄断领域的成就

(一)反垄断行政执法队伍和体系基本形成

过去十年，中国的反垄断行政执法队伍经历了从无到有、从不太专业到较为专业的发展过程，取得较大成就。自《反垄断法》正式生效至2017年底，中国反垄断行政执法机构的设置可概括为“一家协调、多头执法”。根据《反垄断法》正式生效前国务院发布的“三定方案”，国家发展和改革委员会(以下简称国家发改委)、国家工商总局和商务部是负责反垄断执法工作的三家行政执法机构。国家发改委负责与价格相关的垄断协议、滥用市场支配地位及行政垄断的反垄断执法，国家工商总局负责非价格垄断协议、滥用市场支配地位及行政垄断的反垄断执法，商务部负责经营者集中的反垄断审查。国务院反垄断执法机构之上设有国务院反垄断委员会，负责组织、协调和指导反垄断工作。

在过去十年中，三家反垄断执法机构积极工作。《反垄断法》实施后，三家反垄断执法机构先后制定出台了一系列配套法规和规章，将反垄断制度进一步明确化和具体化，增强了相关制度的针对性和可操作性，为反垄断执法提供了有效的指引和规范。在行政执法方面，三家反垄断执法机构均查处了大案和要案：商务部于2009年禁止可口可乐公司收购中国汇源公司案，国家发改委于2015年发布对高通公司滥用市场支配地位案的行政处罚决定书，国家工商总局于2016年发布对利乐滥用市场支配地位案的行政处罚决定书。这些案件的查处和公布在国内外均产生了较大的积极影响。

据初步统计，从2008年8月1日至2017年12月底，国家发改委累计查处各类垄断案件40起；工商总局累计立案调查93起经济垄断案件，结案53件；商务部共审结经营者集中案件2 124件，其中附条件批准35件，禁止两件[1-2]。

(二)反垄断民事诉讼工作启动并有效地开展工作

自《反垄断法》实施以来，虽然中国的反垄断民事诉讼工作已经开启，但由于在诉讼程序和法律适用等方面均缺乏司法解释指导，反垄断民事诉讼工作存在大量问题，例如，反垄断民事诉讼的立案案由、地域管辖与级别管辖、举证责任，以及救济方式等重要问题尚未明确[3]。2012年6月开始实施的《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》作为中国反垄断民事诉讼的分水岭，由此，中国的反垄断民事诉讼开始有效开展[4]。

第一，案件数量持续增长。《反垄断法》实施十年来，中国法院每年受理和审理的反垄断民事诉讼案件呈现出持续增长趋势。2012年以后，增速大幅提高。据初步统计，2008—2017年，法院共受理的反垄断民事诉讼案件700件，审结620件，如图1所示。

图1 2008—2017年人民法院受理和审理的反垄断民事诉讼案件

第二，试探性案件不断减少，维护自身权益的诉讼不断增加。在《反垄断法》实施初期，很多诉讼案由法律界的专业人士提起，目的在于试探和检验《反垄断法》实施的具体规则和使用标准。不同于以前，最近几年的诉讼案大多是为维护自身权益。

第三，案件类型呈多样化趋势。一方面，在2008—2017年的反垄断案件纠纷中，滥用市场支配地位案件有176件，行政垄断司法案件73件，横向垄断协议6件，纵向垄断协议6件[4-5]。另一方面，国外诉讼案件逐渐增多，例如，华为诉IDC案，苹果诉高通案等。

第四，涉及的行业领域比较广泛。据统计，反垄断民事诉讼当前已涵盖了电信、交通运输、能源、电子设备制造、水产批发及互联网等各个领域，表明反垄断诉讼在多个行业都有效开展起来，近年来互联网领域的垄断诉讼不断增加。

第五，原告胜诉的案件不断增加。众所周知，原告在举证责任方面一直处于不利地位，不过，随着举证制度的不断完善，原告胜诉的案件也在不断增加，如娄丙林案、吴小秦案及华为诉IDC案等。

(三)经济学在反垄断领域的作用越来越重要

自《反垄断法》实施以来，经济学在反垄断领域中发挥的作用越来越大。《反垄断法》的实施实际上是对经营者反竞争行为的识别和惩罚，而识别的标准在于给定企业的竞争行为是否导致正常竞争过程的扭曲和经济福利的降低，对这些问题的分析是经济学的专长。经济学在反垄断领域中的作用主要体现在以下三个方面[6]：

第一，帮助反垄断执行机构制定法律的实施细则和指南。《反垄断法》虽然已经颁布并施行，但很多法律条文的表述过于抽象。随着反垄断案件逐渐增多，为确保《反垄断法》的有效实施，在2016年，根据国务院反垄断委员会的部署，国家发改委会同有关单位起草了《滥用知识产权反垄断指南》《反垄断案件经营者承诺指南》《横向垄断协议案件宽大制度适用指南》《汽车业反垄断指南》《垄断协议豁免的一般性条件和程序的指南》《认定违法所得和明确罚款的指南》(以下统称《指南》)等。这些《指南》由经济、政策专家与政府部门的职业律师共同制定，并以经济学(确切地说，是产业组织理论)的分析框架为理论基础。

第二，反垄断案件中的事实认定需要经济学分析。在反垄断案件诉讼过程中，很多情况下会出现不同的当事方对同一个商业行为有完全不同的评价。此时，各方都需要使用相应的论据以支持各自观点，而这些论据可能涉及到市场、成本、价格、进入障碍及福利等经济学概念。这意味着经济学分析可以而且有必要作为证据或证言出现在反垄断案件中。以利乐案为例，2016年11月，国家工商总局在利乐案的行政处罚决定书中指出，“2009—2013年期间，利乐实施了没有正当理由搭售包材、没有正当理由限定交易和排除、限制竞争的忠诚折扣等滥用市场支配地位行为”。国家工商总局详细论证了利乐公司的市场状态和垄断行为，其中对忠诚折扣竞争损害理论的分析更是长达13页，并首次在行政处罚决定书中使用了经济模型。根据工商总局掌握的利乐竞争对手的财务数据，利乐的忠诚折扣政策已经对竞争对手造成了实质性的损害，即便是与利乐同等有效率乃至更有效率的竞争对手也不能幸免[7]。因此，工商总局依法责令利乐停止违法行为，并对其课以6.68亿元人民币的罚款。

第三，反垄断案件的审理和裁决需要经济学的帮助。虽然反垄断民事诉讼案件中的当事人可以借助经济学分析提供证据，但最终判定事实和给出裁决的却是法官。一般而言，法官在反垄断诉讼中的主要任务之一是审视法律的适用，而非认定事实，但当法官们意识到他们的判决对当事方和经济的影响时，便需要经济学的帮助。随着中国反垄断事务的演进，诉讼判决对经济学的依赖也更加普遍，例如，在奇虎诉腾讯案中，腾迅公司要求QQ用户删除奇虎360的软件，否则便停止向其提供相关的软件服务，奇虎公司认为这一强迫用户“二选一”的行为排斥了相关市场的竞争，因而以腾讯滥用市场支配地位为由向广东省高级人民法院提起诉讼。在案件审理过程中，经济学家首次作为专家证人[注]奇虎360 聘请的经济学专家是曾担任英国伦敦公平贸易局官员、现任欧洲RBB调研机构顾问的英国学者及调研机构职员，腾讯聘请的经济学专家是中国社会科学院信息化研究中心秘书长和中央财经大学法学院副教授。出庭作证，并就如何界定相关市场、腾讯是否具有市场支配地位，以及是否构成滥用等焦点问题提交了大量的经济学分析，对案件的审理及法官的裁决提供了重要帮助。

(四)公平竞争审查制度得以建立，并取得了阶段性成效

竞争是获得繁荣和保证繁荣的最有效手段[8]，是经济发展的核心机制。统一开放、竞争有序的市场体系是发挥市场在资源配置中的决定性作用与更好发挥政府作用的基础。随着经济体制改革不断深化，全国统一市场基本形成，公平竞争环境逐步建立。这就要求政府在制定政策时必须促进和保障公平竞争，但中国当前却普遍存在着地方保护、区域封锁，行业壁垒、企业垄断，以及违法给予优惠政策或减损市场主体利益等问题，破坏了市场经济的正常运行，也扭曲了市场机制。因此，规范政府有关行为，防止出台排除、限制竞争的政策措施，逐步清理废除妨碍全国统一市场和公平竞争的规定和做法，是当前经济体制改革的重要工作。

2016年6月，国务院出台了《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》(国发[2016]34号，以下简称《意见》)，详细阐述了建立公平竞争审查制度的重要性、紧迫性，总体要求和基本原则，明确规定了审查对象(政策制定机关)、审查方式(自我审查)、审查标准(18项标准)和审查例外情况，标志着公平竞争审查制度的落地，是中国确立竞争政策基础性地位的一项重要举措[9]。

为保障公平竞争审查工作的顺利开展，推动公平竞争审查制度有效实施，相关部门开展了以下工作：一是建立了由28个部门参与的部际联席会议，组织召开了一次全体会议，加强各部门之间的沟通与合作，统筹推进公平竞争审查制度的实施。二是制定了配套规则。《推进落实公平竞争审查制度2017年工作重点》部署了2017年的重点工作，《公平竞争审查制度实施细则(暂行)》用于指导增量政策的公平竞争审查，《2017—2018年清理现行排除限制竞争政策措施的工作方案》规定了国务院各部门和各级政府部门按照“谁制定，谁清理”的原则清理存量政策中排除限制竞争的内容。三是开展专项督查。2017年8月，中央全面深化改革领导小组办公室(以下简称中央改革办)对国家发改委、吉林和广西进行了专项督查，2017年9月以来，国家发改委会同财政、商务、工商、法制等部门，以部际联席会议名义组织开展了覆盖全国的公平竞争审查督查工作。

公平竞争审查制度实施一年以来取得了阶段性的成果。在国务院部门层面，28个成员单位均明确内部审查机制，对新出台的政策措施开展审查，11个部门专门印发通知和实施方案。根据各单位反馈情况，2016年7月至2017年8月共对1 200余份部门文件进行了公平竞争审查。在地方层面，31个省(市、区)已印发具体实施方案、开展文件审查，市县政府也逐步开始部署落实。根据各省(市、区)反馈情况，2016年7月至2017年8月共对1 000余份省政府文件进行了公平审查。

(五)民间反垄断事务蓬勃发展

《反垄断法》的实施推动了民间反垄断事务的蓬勃发展，相关学术团体也逐渐活跃起来，反垄断会议也不断增多。参会人员涵盖执法机构、高校、研究机构、实务界与企业界的专家学者，会议内容既包括垄断协议、滥用市场支配地位及经营者集中等三大传统议题，又涉及互联网、大数据、算法及知识产权等新兴问题。以2017年下半年在国内举行的部分与反垄断相关的会议为例，便可感受到民间反垄断事务的活跃程度：

2017年8月，在上海举办了第六届“中国竞争政策论坛”。作为由国务院反垄断委员会专家咨询组主办的一年一度的竞争政策领域的国际盛会，本次研讨会以“经济全球化背景下的竞争政策”为主题，围绕经济全球化对国内竞争政策的影响，经济全球化背景下竞争政策的国际协调，反垄断与保护知识产权的协调，以及数字经济与竞争政策等主题展开。2017年10月，“互联网应用程序分发领域反垄断法律问题研讨会”在北京召开，会议围绕互联网应用程序分发这一前沿领域，介绍了该领域的概况，探讨了相关的法律问题，并就达晓案中的滥用行为进行了深入分析。2017年11月，由上海研究院、中国社科院国际法研究所联合主办的“数据时代下的反不正当竞争与反垄断法律问题”研讨会，围绕数据时代下的反不正当竞争与反垄断的前沿议题展开，深入讨论了《反垄断法》与知识产权、互联网、大数据、人工智能、算法交互的热点问题。2017年12月，对外经济贸易大学竞争法中心举办的“互联网‘创新与竞争’研讨会”在北京举行，与会者共同就互联网领域中的竞争政策实施、《反垄断法》适用、经济学分析对《反垄断法》的影响等主题展开深入研讨，并发布了《高频度创新与颠覆性竞争——互联网领域创新与产业竞争报告》。

(六)相关的学术研究不断深入

随着中国反垄断政策的实施，反垄断理论的研究更加系统和深入，形成了反垄断执法和反垄断学术研究的高效互动。高等院校是反垄断理论与实践研究的重要基地。为适应国家对经济学及法学背景反垄断领域人才的需求，国内高校在2007年以后相继设立了为数不少的与反垄断或竞争政策有关的法律和经济学方面的研究中心，并积极开展相关的学术活动。这些研究机构不仅定期或不定期地举办与反垄断相关的学术会议，还与反垄断执法机构紧密合作，以高水平研究成果为政策制定提供相关建议。与此同时，各高等院校相继开设竞争法律课程或反垄断法律课程、产业组织理论、反垄断经济学及竞争政策等课程，培养学生在反垄断领域的相关知识和技能，为国家输送反垄断和竞争政策方面的人才。经过十年的磨合，中国反垄断领域的一个共识是，反垄断事业更需要既懂法律，又懂经济学的复合型人才。在这一背景下，无论是在国内执法机构举行的相关案件的研讨，还是国内学术机构举办的学术活动，都有法学专家和经济学专家参与。跨学科的融合有利于中国反垄断领域的发展。

二、面临的挑战

(一)竞争文化有待于进一步培育和推进

竞争文化是指全社会形成的维护竞争机制、尊重竞争规则的一种共识和氛围。竞争文化的培育和形成是多方面因素综合作用的结果。从消费者的观念、企业的行为到政府的职能定位，从民族传统文化的继承传播、商事交易规则的理解运用到经济法律的颁布实施，都在潜移默化地影响竞争文化的形成。

由于中国缺少以公平竞争为特征的市场经济传统，竞争文化可能没有发达市场经济国家深厚。这种情况不仅使各类市场经营者缺乏运用法律保护自身利益的意识，也有可能使掌握着经济管理权力的各类机关缺乏维护竞争机制、尊重竞争规则的意识。究其原因主要在于儒家的“和合”伦理思想和中国古代“重农抑商”政策，致使中国传统文化中竞争意识匮乏[10]。

一方面，儒家的“和合”伦理思想使得竞争缺乏文化支撑。不同于西方“非此即彼”的二元对立文化，儒家的“和合”文化的人文精神曾是中国数千年传统社会的官方意识形态[11]。在中国人的传统观念中，利益算得太清楚就会引起争执。因此，在崇尚“和合”文化的社会中，“逐利”不符合道德标准，而由利益引发争执更需要极力避免，进而导致了中国的传统文化缺乏竞争观念。另一方面，为了维护小农经济和中央集权，传统社会历代所推行的“重农抑商”政策使得作为竞争主体的商人阶层无论在地位上还是组织性上都处于低级发展阶段。在这两种因素的共同作用下，中国传统社会并不具备培育和发展竞争文化的可能。

一切问题由文化问题产生；一切问题，又可由文化问题解决[12]。虽然《反垄断法》已经实施十年，但中国的竞争文化仍然需要进一步培育和推进，这就需要从政府的职能定位、国有企业和中小企业的行为、消费者意识三个方面进一步推动竞争文化，解决《反垄断法》实施的困境。政府需要完成从运动员到裁判员的转变，明确自己的职能定位；国有企业应当消除特权意识，做到公平竞争；消费者和中小企业应该树立竞争主体的意识，自觉维护自身的合法权益。

(二)技术与反垄断

技术的进步和反垄断执法的实施使得企业的反竞争行为变得更加隐蔽，算法合谋、默示合谋等新型反竞争手段随技术创新一同被开发。随着数字经济在全球的发展，越来越多的企业利用算法来改善价格模型、提供客制化服务、预测市场趋势。但在提高企业效益的同时，算法也造成了反竞争的可能——企业无需经过当面讨论或书面协议，便可达成合谋。因此，算法合谋逐渐成为全球反垄断执法主要关注的问题之一，算法合谋对中国反垄断执法来说也是一大挑战。

2017年经济合作与发展组织发布的《算法与合谋》报告，详细地梳理和介绍了算法概念及商业应用、算法促进竞争的效果、算法合谋风险、算法给竞争执法带来的挑战，以及针对算法的市场管制等问题。算法是一系列解决问题的指令。只要给定初始条件，这一系列指令就会自动给出相应答案。算法对于合谋问题具有两方面影响：一是算法能够改变产业结构特征、需求特征以及供给特征等合谋的环境。二是算法可以作为一种工具被应用到合谋过程中。作为合谋工具的算法有四种：监督算法、平行算法、信号算法和自我学习算法。根据算法在合谋过程中所起的作用，可以将算法合谋分为四类：信使合谋、轴辐合谋、预测者合谋和自主机器合谋。

算法合谋相关的反垄断案例在欧美已经出现，其中最为著名的就是利用算法进行轴辐合谋的Uber案，目前该案处于仲裁之中。2015年12月，美国一名居民在纽约南区联邦地区法院向Uber前任CEO提起反垄断民事集团诉讼。原告主张Uber前任CEO与利用Uber定价算法的司机之间达成了合谋，限制了司机之间的价格竞争，损害了包括原告在内的Uber乘客的利益。在该案中，每个独立的司机(辐)经第三方即Uber(轴)来进行合谋。

Uber案涉及到了算法等一系列技术问题，这就加大了竞争执法机构的执法难度。在这一背景下，美国的竞争执法机构应该加强与技术专家的沟通与合作。因此，为了应对技术革新带来的挑战，中国竞争执法部门应该关注以算法为核心的人工智能技术的发展，尤其是那些对商业模式演化造成实质影响的技术发展。适当把握技术发展的现状，有助于执法部门对市场有更深入的理解，从而确保有效执法[13]。

(三)知识产权领域的反垄断

《知识产权法》和《反垄断法》是现代化经济体系中促进技术进步和创新的重要制度。知识产权领域反垄断规制的核心在于，静态效率与动态效率的协调。这需要根据市场竞争状况的具体情势及时做出权衡取舍。

为此，《反垄断法》第55条做出特别规定，强调《反垄断法》适用于知识产权领域，为知识产权领域反垄断规制提供了制度保障。在此基础上，反垄断机构积极推进实施，颁布了《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》，处理了涉及知识产权的经营者集中和滥用市场支配地位案件，包括与专利权相关的华为诉IDC案、高通行政处罚案和齐鲁制药诉四环制药案，还有与商业秘密相关的利乐行政处罚案。

反垄断机构对这些案件的查处，有助于总结有益经验，也呈现出在协调静态效率与动态效率二者关系时所面临的难题，主要包括四个方面：一是如何分配特定行为损害静态效率的证明责任。尤其是在涉及知识产权的纵向垄断协议案件中，应由原告或行政执法机构证明静态效率遭受损害，还是应在推定其构成违法的基础上由被告或行政相对人证明静态效率并未遭受损害。二是如何评估特定行为对动态效率的影响。这种影响受制于现有技术水平、在位经营者数量与市场份额分布情况、特定行为所处的具体研发环节等复杂因素，评估框架有待研究探索。三是如何明确知识产权领域反垄断规制的重点领域。现有案件来自民事诉讼或投诉举报，相对集中于通信行业标准必要专利的价格行为。为提升知识产权反垄断规制的主动性与实效性，反垄断机构需要研究哪些行业哪类行为类型应予以重点关注。这种关于规制重点的机制有待确立。四是如何理顺知识产权反垄断法律责任的实施体制。以专利强制许可为例，如果拒绝许可被认定违法，是由反垄断执法机构依据《反垄断法》以“责令停止违法行为”的方式实施强制许可，还是由专利行政部门依据《专利法》第48条的规定实施强制许可，二者衔接机制有待明确。

(四)互联网领域的反垄断

以互联网、大数据为代表的数字科技正在重塑全球经济，深刻改变消费、生产和贸易模式。近几年，中国的互联网经济由复制发达国家模式发展为创造中国模式，走到了世界互联网经济的前端。与此同时，互联网行业的快速发展加剧了行业内的竞争，涉及互联网不正当竞争行为的案件大量涌现，例如，天猫京东二选一、腾讯数字音乐独家授权、菜鸟物流和顺丰之争，今日头条和微信之争等，限制了互联网经济的发展。在这些反垄断案件中，商业实践和法律底线的边界不仅模糊不清而且不断变动，用户和媒体的反应越来越大。而由于中国互联网实践处于世界的前端，网络市场监管在国际上尚无先例可依，互联网科技的蓬勃发展，又使得互联网相关领域的垄断问题不断出现。因此，急需建立适合中国国情的网络市场监管模式，以便更好地发挥市场的作用，提高监管效率。

此外，更大的问题是由于互联网反垄断的复杂性，将传统的反垄断理论应用于互联网领域面临着巨大的挑战。现有的反垄断规则和市场监管主要适用于传统商业模式，难以有效解决以动态竞争、平台经济和双边市场为特征的互联网反垄断问题[14]。具体表现在以下三个方面：一是在相关市场界定方面的困难。由于互联网企业是典型的双边市场，具有交叉网络外部性、价格结构非中性(平台对一边用户免费而对另一边用户收取高价)、需求互补性及参与人多归属等特征。因此，互联网企业在采用传统的需求替代认定法、供给替代认定法和假定垄断者测试法时存在大量问题，例如，在360诉腾讯垄断案中，传统的SSNIP测试法不再适用，需要采用基于质量下降的假定垄断者测试[15]。二是在市场份额确定方面的困难。即便已经界定了相关市场，在互联网领域，经营者市场份额的确定依然困难重重。在传统的《反垄断法》分析框架下，市场份额往往通过经营者在相关市场中的销售量或销售额来加以测度。而在互联网领域，由于平台企业大多采用“倾斜式定价”策略，即对一边参与人免费而对另一边参与人收取高价的定价策略，因而平台企业的市场份额难以通过销售量或销售额来衡量。事实上，在互联网领域，用户使用时长被越来越多地用于衡量平台企业的市场份额。三是在认定市场支配地位方面的困难。虽然在传统的反垄断分析框架下，市场份额是认定市场支配地位的主要依据，但由于互联网行业具有动态竞争、平台竞争及注意力竞争等特点，所以，在互联网领域，市场份额不再是认定市场支配地位唯一标准。考虑到互联网行业的竞争特点，平台企业在认定市场支配地位时应该综合考虑市场份额、进入壁垒及动态效率等因素[16]。

三、结 论

2018年3月，国务院机构改革方案中关于组建国家市场监督管理总局的提议获得了第十三届全国人民代表大会第一次会议的批准。方案指出，改革市场监管体系，实行统一的市场监管，是建立统一开放竞争有序的现代市场体系的关键环节。方案提出，将国家工商行政管理总局的职责、国家质量监督检验检疫总局的职责、国家食品药品监督管理总局的职责、国家发展和改革委员会的价格监督检查与反垄断执法职责、商务部的经营者集中反垄断执法的职责、国务院反垄断委员会办公室的职责进行整合，组建国家市场监督管理总局，作为国务院直属机构。由此，反垄断执法职能将统一归属于新组建的国家市场监督管理总局。根据此次国务院机构改革方案，反垄断职能将统一归属市场监督管理总局，中国反垄断执法机构的“三驾马车”将实现在国家市场监管总局之下的“三合一”，这将有利于解决中国反垄断行政执法中“多头执法”的问题，也将提高反垄断执法的一致性、专业性和权威性。

中国反垄断执法机构整合具有如下积极意义：一是有利于建设现代化经济体系。建设现代化经济体系是中共十九大做出的重大战略部署。为落实这一部署，需要实现包括建设统一开放、竞争有序的市场体系和构建市场机制有效、微观主体有活力、宏观调控有度的经济体制在内的一些目标。毫无疑问，随着中国反垄断执法机构的整合，将进一步加大反垄断执法力度，优化执法机制，查处重大典型垄断案件，能够营造公平竞争的市场环境，切实发挥市场机制配置资源的决定性作用，对实现上述目标具有不可替代的重要作用。二是有利于反垄断执法工作的专业化与常态化。反垄断业务的整合不仅有利于反垄断执法机构组建更为稳定、专业和高效的反垄断执法队伍，提升反垄断执法机构的专业性和权威性，而且有利于整合原来三家机构的执法经验，统一反垄断执法标准，提高反垄断执法工作的透明度。