公私法双重视域下的不动产物权登记

时间：2024-05-08

文婧

摘要：不动产物权登记涉及一系列公私法定位纠结难辨的问题，需要在整合行政法和民法双重知识视域的基础上明辨是非，准确归位。不动产物权登记行为是准法律行为的行政行为中的独立类型。不动产登记错误的赔偿责任是国家赔偿责任中的行政赔偿责任，是一种过错推定责任，并根据侵权行为的不同类型有数种责任承担方式。

关键词：不动产物权登记；公私法划分；登记错误赔偿；赔偿诉讼模式

中图分类号：D912.1文献标识码：A

不动产物权登记所涉主体之中公权机关与私法主体并存，不动产物权登记的具体过程之中贯穿着诸多性质复杂的行为，不动产物权登记的立法之中呈现出公法规范和私法规范彼此混杂的局面，且不动产物权登记立法的局部公法成色并不因其框架被整体置入《物权法》中而有所更变。在大陆法系公私法划分的传统思路之下，不动产物权登记的定性归位和相应的具体制度设计，遂成为了我国行政法学者和民法学者争吵不休的议题，甚至常常演变成不同学科划分势力范围的混战，而远离了学术研究的真意。本文在此不打算对不动产物权登记所涉及的全部争议点作面面俱到的评议，而着重围绕不动产物权登记中公私法纠结难辨之处，如登记行为的性质、登记错误所生的赔偿责任以及赔偿诉讼模式的选择等，在公私法双重视域下一一辨明，以期能对相关的立法改进和实务处置有所助益。

一、法律规制的基础：不动产物权登记行为的定性

不动产物权登记行为的定性是研究不动产物权登记问题的起始和基础，只有弄清了这一根本问题，才可能将登记错误所致赔偿责任的准确认定以及对相应救济途径作出恰当选择。

（一）不动产物权登记行为性质的三种学说

对于登记行为的性质，大致存在三种认识。有学者将登记行为定性为私法行为。其理由在于，登记的目的在于维护个人的私权利，发端于当事人的申请，登记机关对于合乎要求的申请无权拒绝，且登记行为产生私法效果＼[1＼]。此外，登记与交付同是物权变动的公示方法，动产的交付是典型的民事行为，不动产登记若定性为行政行为则不伦不类。不动产登记与工商登记有本质区别，后者才是行政行为＼[2＼]。与此相对的是，也有学者认为，不动产物权登记行为属于行政行为＼[3＼]。理由包括，其一，不动产登记具有法定性和强制性；其二，登记对不动产物权的设立、移转、变更和消灭具有决定性；其三，不动产的登记具有公定的法律效力（公定力）＼[4＼]。甚至还有学者认为登记行为兼具有行政行为和私法行为的性质。其理由在于，登记是凭借国家机关的公权力而产生私法上的效力，它体现了国家公权力行为和私权利的结合。一方面，登记的本质引起私法上的效力，国家机关的职权行为仅仅是从属性的，登记申请只要符合条件，登记机关就必须登记，在登记错误的情况下还会发生民法上一系列的问题。另一方面，尽管处于从属地位，登记机关在从事登记时并不是单纯地维护申请人个人需要，而是必须谋求其他公共利益＼[5＼]120。

（二）不动产物权登记行为是行政行为

拨开芜杂的学说争论，具体考察登记的实然可知，登记是一个过程，其中包括了许多的可供法律评价的行为，如登记请求、申请、审查和核准等等，以及登记所发生的效力，以不同的角度，对不动产物权登记不同阶段的审视，会得出迥异的结论。以往正是因为对此不加区别而一体定性，才造成了各说各话，莫衷一是的局面。欲判定不动产物权登记行为的性质，首要的就是清晰界定何谓登记行为。显而易见的是，登记的效力是登记行为所产生的结果，不管是私法效果，还是公法效果，都是外在于登记行为本身的。而容易令人疑惑的是，究竟是当事人的登记请求和申请，还是登记机关的审查和核准，应当被看作是登记行为？有学者就认为，因为登记申请可以说是当事人向登记机关所为的意思表示，但登记并不是行政机关的权力，对于符合法律要求的形式要件的登记申请，登记机关有登记义务。所以研究登记行为的性质应从当事人参与的登记请求和申请这两项行为去考察＼[1＼]。我们认为，这种观点是错误的。第一，申请是当事人作出的希冀登记机关进行登记的表示，属于纯粹的程序行为，而非法律行为性质的意思表示。申请的提出并不代表一定会获准登记，申请是否符合法定的形式要件尚须登记机关依法审核，同时登记申请也不可能直接导致登记的各项效力产生。第二，按此逻辑，任何被动受理的羁束性处理过程都不会被认定为行政行为。然而，依法理，行政行为既可以区分为依职权行政行为和依申请行政行为，又可以划分为羁束行政行为和裁量行政行为＼[6＼]。被动受理的羁束性处理过程完全有可能是依申请的羁束行政行为。在不动产登记过程中，登记行为理应是登记机关的审核行为。第三，不动产物权登记虽然大多情况下导因于当事人的申请，但是也存在着登记机关依职权而进行的登记程序的例外＼[7＼]308。也就是说，在有些登记程序中并不存在当事人的登记申请，这时如何能说登记申请是登记行为呢？由上述可知，探讨不动产物权登记行为的性质就是探讨不动产物权登记过程中登记机关的审查和核准行为的性质。

不动产物权登记行为是行政行为，而非民事行为。之所以说不动产物权登记行为是行政行为，其原因是：第一，登记机关的审查和核准行为具有单方性和强制性，其与登记申请所连接而成的登记过程也迥异于达成民事行为的要约和承诺的过程。第二，不动产物权的登记行为是登记机关回应申请而为的单向度的、不可逆的程序活动，由此产生的后果，无论是否符合申请人的欲求，均要对其产生法律效力。这显然是登记机关单方决定申请命运的职权行为，登记是外在于民事法律行为而与其并列的官方机关行为＼[8＼]。第三，不动产物权登记行为的效力内容包括公定力、确定力、拘束力和执行力四个方面。公定力表现为登记完成即推定合法，确定力表现为登记机关不得自行任意变更，拘束力表现为登记具有约束当事人和第三人的效力，执行力表现为一经登记则发生物权变动或权利确认＼[9＼]。第四，虽然登记行为的动因和效力都存在私法上的要素，但是行政行为的作出常常就是用来处置民事法律关系，而且私法效果并非专属于民事行为，行政行为亦可能产生私法效果。第五，严格而言，在物权变动过程中，交付与登记并非一对范畴，与动产交付行为所对应的是同属物权设立合同之履行行为的不动产登记申请行为，登记审核行为是不具有私法评价意义的，其后的动产占有事实又是和不动产登记的事实相对应的。故交付的民事行为属性并不与登记的行政行为定性相矛盾。

尚须辨析的是，登记机关的转换是否会导致登记行为性质的变化。从登记的目的来看，之所以要求不动产物权须经登记，乃是为了避免具有排他性的物权会给他人造成不测之妨碍，以及通过公示所生的公信力来确保第三人的交易安全，此外还可以在诉讼之中作为物权存在的证据。而欲达成此目的，并非要求登记机关一定是行政机关。事实上也确实如此，比如德国的登记机关就是由地方法院掌管的土地登记局＼[7＼]277。甚至就理论和历史而言，由公证机关等民间组织来充任也并无不可。再加之，尽管我国实践当中的登记机关都是行政机关，但是由《物权法》第10条观之，立法上对登记机关究竟为何并无定论。然而，这一切都不改变登记行为的定性。行政机关以外的其他国家组织亦有从事行政行为的情形＼[10＼]。法院的行为并非都是司法行为，也可能为行政行为。这正像行政机关的行为也并非一定都是行政行为一样，比如行政裁决是准司法行为，行政法规和规章的制定是准立法行为。判断行为的性质仍应主要就行为本身而言，不动产物权登记行为不是争议裁判行为，故不可能是司法行为。登记行为是登记机关依职权作为第三方对当事人之间物权变动关系的公权证明行为，一定是行政行为。

（三）不动产物权登记行为是准法律行为的行政行为

与公司注册登记或婚姻登记不仅审核真实性，还要审查是否达到法定标准（如法定最低资本限额和最低婚龄）不同，不动产物权登记只审查权利状态的真实性，其并非行政许可行为。如果对登记的内容作进一步的探究会发现，引起物权发生变动的是当事人之间的物权合意，而非登记机关的登记行为。所谓“非经登记，不生物权效力”说的是不动产登记是物权发生变动的生效要件，而非引起物权发生变动的原因，并不是说登记机关的不动产登记行为导致了物权发生变动＼[11＼]。该私法规则不过是强化物权公示效能的体现，即通过立法的强制规定使本可依当事人意思表示为已足的物权变动经公示后方产生权利变动的效力，在最大限度上保障真实权利状态与登记对外表彰的权利外观相一致。登记所表彰的物权虚像与实际物权人的真实权利断不可混为一谈＼[12＼]129，而且由于未登记的商品房的买房人只要合法占有建筑物专有部分即可成为业主，以及夫妻共有不动产时往往只登记部分成员等情形的存在，我国的不动产物权登记只可能也只具有相对化的公信力＼[13＼]，其可能因其他证据而被推翻。不动产物权登记行为是行政主体对客观事实的认知与判断行为，这种观念表示行为，会对相对人等的权益产生一定的影响，实际上是在相对人的民事权利上叠加了一层官方认可的色彩，既不同于依意思表示产生法律效果的行政法律行为，也不同于非依意思表示或观念表示，而仅仅依据法律规定产生法律效果的行政事实行为＼[14＼]。更具体而言，不动产物权登记行为是准法律行为的行政行为。

二、不动产物权登记错误的赔偿责任

不动产物权一经登记即产生公信力，如果登记行为存在错误，则很有可能给相关权利人造成损害，轻则造成一定程度的权利妨碍或须承担一定的更正成本，重则因善意第三人适用公信力规则而终局性地丧失该物权。登记机关对登记行为所造成的损害须承担的是什么责任，在怎样的情况下承担责任，就很值得探讨。

（一）不动产登记错误之赔偿责任的性质

不动产物权登记错误的赔偿责任究竟是民事赔偿责任还是行政赔偿责任，在有的学者看来，其认定是十分简单的，凡主张登记行为为民事行为的学者都主张因错误登记产生的赔偿责任为民事侵权责任，凡主张登记行为为行政行为的学者都主张因错误登记产生的赔偿责任为行政赔偿责任＼[4＼]。然而此逻辑并不成立，比如尽管常鹏翱认为登记行为是行政行为，但却认为因错误登记产生的赔偿责任为民事侵权责任＼[8＼]。也就是说，虽然笔者认为登记行为是行政行为，这一认识也确有助于对赔偿责任的定性，但是不动产登记错误的赔偿责任的性质依然需要进一步探讨。

首先要明确的是，不动产登记错误的赔偿责任属于国家赔偿责任。我国目前的规制现状是不动产错误登记损害赔偿责任在《物权法》第21条中，而不是《国家赔偿法》里规定，而且我国不动产登记机关的性质也没有最终确定下来＼[15＼]。但是，法现状并不当然地构成一项制度定性的当然理由，更何况在《物权法》中规定的法律责任并非就一定是民事责任，尤其是在涉及兼具公私法性质的不动产登记制度之时。《国家赔偿法》作为国家赔偿责任的一般法，仍然留有在其他法律文本中规定特定国家赔偿责任类型的空间。我国台湾地区在《土地法》第68条规定了不动产登记错误的赔偿责任①，其和《电脑处理个人资料保护法》第27条、《公证法》第68条等一起都构成《国家赔偿法》的特别法。其之所以成为国家赔偿法之特别法，是因为有基于法律明文规定其为国家赔偿者，亦有基于其所规定之国家责任系因国家公权力行为之不法侵害所致，而依其性质可予认定系国家赔偿法之特别法者＼[16＼]595596。此外，不管我国不动产登记机关最终确定为行政机关还是司法机关，不动产登记行为都将被认定为行政行为，而所谓国家赔偿是指国家工作人员行使职权违法，造成人民权益受损时，基于法治国家的原则，必须由作为国家工作人员“雇主”身份的国家，承担赔偿责任＼[17＼]243。不动产登记错误的赔偿责任显然符合之。

这里真正的问题所在是国家赔偿责任，其中包括不动产登记错误的赔偿责任，到底是属于民事责任还是行政赔偿责任，是存在争议的。这项争议是有其深刻背景的。国家责任理论的变迁历经“国家无责任”、“国家代位责任”以及“国家自己责任”三种理论。一开始，国家代位责任就是国家赔偿责任的法理基础，尽管国家自己责任渐成学说主流，并在国家赔偿法上有所反映，但是国家代位责任并未完全从立法上淡出，比如德国《民法典》第839条和我国台湾地区《民法典》第186条所规定的公务员的侵权责任依然存在，国家赔偿的构成乃仿效民法上的雇主责任，由国家代替公务员承担侵权责任＼[18＼]。甚至我国台湾地区《国家赔偿法》第5条规定：“国家损害赔偿，除依本法规定外，适用民法规定。”这里用的是“适用”，而非“准用”。再加之，在《国家赔偿法》出台之前，我国的国家赔偿责任是在《民法通则》第121条进行规定，而且不动产登记错误的赔偿责任更是存在于《物权法》第21条之中。凡此种种，无怪乎民事责任论者在国内外都能找到立法和学理上的依据。然而，必须看到的是，国家赔偿固然与民法存在千丝万缕的联系，却正逐渐从民法中脱逸。既然认定公法与私法的二元体系，那么国家赔偿法是对由于公法原因发生的损害，规定国家要承担赔偿责任的法，就理应看作是公法。国家赔偿责任对责任的条件、补偿问题及否认免除责任事由的规定与民法有所不同＼[19＼]，作为国家机关的登记机构没有能力履行完全的民事赔偿，而且按件收取的不动产登记费用也指示出其后因登记错误而生的赔偿责任须与之相适应。国家赔偿责任的本质是公权力的不法侵害所产生的责任＼[16＼]597，不动产登记机关因登记错误所产生的赔偿责任理应属于公法上的行政赔偿责任。

（二）不动产登记错误之赔偿责任的归责原则及承担方式

《物权法》第21条规定：“当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的责任人追偿。”该条规定存在部分含义不明，逻辑层次不清的状况，我们应在学理上加以辨析。

关于不动产登记错误所生赔偿责任的归责原则，存在无过错责任、过错责任和过错推定责任之争。《国家赔偿法》第2条和《民法通则》第121条按多数学者的理解为采无过错责任原则＼[20＼]。此外，虽然我国台湾地区《国家赔偿法》第2条第1项规定国家赔偿的一般归责原则为过错责任原则，但是其《土地法》第68条中仍将不动产登记错误所生的赔偿责任规定为无过错责任原则。其理由为土地交易价值恒高，对于社会交易秩序之安定具有绝对地位，是基于人民财产权应受完全保障之最大信赖原则，登记机关理应负较高之审查注意义务，更何况登记机关还在积极办理“登记机关专业责任保险”＼[21＼]。也有学者认为《物权法》第21条规定的是过错责任原则＼[15＼]。笔者认为，该责任以采过错推定责任为宜，理由如下：第一，从解释论上分析《物权法》第21条第1款和第2款之间的逻辑关系可知，登记错误应当是登记机关自身因工作原因导致的错误，而不应当包括第一款中所规定的申请人恶意提供虚假材料，并且登记机关已经尽到了必要的审查义务，但无法发现的情况。如果在所有登记错误的情况下都要求登记机关承担第一位的赔偿责任，则第20条没有必要专门就“当事人提供虚假材料申请登记”作出规定，并且在条文顺序上首先规定此种责任形式＼[5＼]127。第二，依利益衡平观之，不管负多高的审查义务，理应在违反义务之时才承担责任，而不是一切以结果处断之。采用无过错责任原则，虽有利于受害人获得救济，但却相应地加重了登记机关的责任，显属失当。尤其是在我国登记机关财政拨款和登记费用收入不足，责任保险制度普及远未可期的情况下，无过错责任对于登记机关而言过于苛刻。第三，在过错责任原则的大前提下，如机械运用“谁主张谁举证”规则将使登记错误受害人因面对公权机关的举证困难而难以获得救济，这一困难在我国行政机关普遍办事程序不规范和不透明的现状下更显突出。而过错推定责任可在登记机关和登记错误受害人之间实现较好的权责分配。

不动产登记错误之赔偿责任的另一问题就是责任的承担方式，这一问题也关乎其后赔偿诉讼模式的选择。德国《民法典》第839条和我国台湾地区《民法典》第186条对此的规定较为一致，也就是如果登记机关存在故意，则承担首要赔偿责任，在存在第三人过错的情况下，与之承担连带赔偿责任。如果登记机关存在过失，则承担补充赔偿责任，只有在没有其他赔偿人，以及其他赔偿人没有偿付能力或不能偿付的情况下，才实际承担赔偿之责。而据学者总结，赔偿责任的承担方式可以依照侵权行为的类型进行划分，共可分为四种情形下的责任承担形态＼[8＼]，我们对此深值赞同。第一种情形为登记错误的原因可完全归责于登记机关的行为，也就是仅有登记机关存在故意或过失的情况下由其承担全部赔偿责任；第二种情形为登记错误的原因源于登记机关和申请人的故意，这就构成了有意思联络的共同侵权，应由登记机关和登记申请人承担连带赔偿责任；第三种情形为登记错误归责于嘱托登记中的嘱托人，由于登记机关在嘱托登记中不负任何审查义务，故登记机关不负赔偿责任。这几种情形下的责任承担方式与前述立法例并无二致，也争议不大。存在问题的是第四种情形，登记错误的原因不仅在于登记机关的过失，还在于申请人的故意或过失，这构成了无意思联络的共同侵权，那么其责任承担方式为何呢？如依前述立法例，则登记机关应当承担补充赔偿责任。然而笔者认为，于此更契合法理的是登记机关应与登记申请人承担不真正连带赔偿责任。这样受害人可以同时获得双重救济渠道，且具有选择权，较之补充责任更有利于对受害人的救济。另外，存在可归责原因的登记机关和申请人一方面都要承担直接赔偿责任，另一方面原因是更为重要的申请人承担终局责任，而登记机关只是承担替代责任。这样的制度安排也使得违法性和过错程度能与其责任的承担相适应。要说明的是，上述所谓申请人并不包括登记错误的受害人。如存在受害人过失，将不采用责任承担方式来分配责任，而应适用过错相抵原则。

三、不动产物权登记错误的赔偿诉讼之模式选择

无救济则无权利，缺乏恰当合适的救济途径也会令救济形同具文，“焦作房产纠纷案”十年审理，十八份裁判即是明证＼[22＼]。在不动产物权登记存在错误的情况下，受害人能依循救济“路线图”尽可能快且最大限度防止损害的发生，或者在损害已发生的情况下及时便利地获得应有的赔偿，是有关救济的制度设计的核心目标。然而，在对不动产登记诸多错误认知的指引之下，无论是理论或实务工作者，还是真实受害人，在混沌不明的救济格局之下常常会作出南辕北辙的选择。惟此尚须在学理上进一步探讨之。

（一）不动产物权登记错误之赔偿诉讼的避免路径

在不动产物权登记错误之后，受害人的损害可能并没有马上发生或仅存在于一定限度之内，这时如果受害人知道或者应当知道登记错误的事实，那么他就应当采取一些法律措施去预防损失的发生和消除隐患，并且这理应是其法定义务，典型如我国台湾地区《民法典》第186条第2项就规定：“如被害人得依法律上之救济方法，除去其损害，而因故意或过失不为之者，公务员不负赔偿责任。”相信对此不难理解，问题在于应采取怎样的救济方法，此即产生登记错误的行政赔偿诉讼与行政诉讼之间的第一个关联问题，为了避免登记错误的行政赔偿诉讼，是否可以先进行行政诉讼，撤销登记行政行为或确认登记行政行为违法。

行政行为公定力的基本原理是行政行为一经作出，即使具有瑕疵，在未经法定国家机关按照法定程序作出认定和宣告以前，仍具有被视为合法行为并要求所有国家机关、社会组织和个人尊重的法律效力＼[23＼]。囿于僵化的直观认知，有学者认为，对于登记机关错误登记的事项，也可以同时规定当事人可以不经变更登记和异议登记而直接提起行政诉讼，通过行政诉讼解决登记错误的问题，两条救济途径任由当事人选择＼[4＼]。然而提供多重选择并不一定就更好，特别是在有的选择从根本上就违背法理的情况下。不动产物权登记的更正并不要以行政诉讼为前提，只要有证据证明权利的事实状态和权利的登记状态有异，即可通过异议登记阻止登记物权的处分，并透过民事诉讼程序由法院确认自己的权利和登记错误的事实。法院作出的民事裁判文书可以作为不动产物权登记机关更正登记的依据。不动产物权登记的更正也不能以行政诉讼为前提，这是因为不动产物权登记行为不是如行政许可般的行政法律行为，而是对民事法律关系进行公权证明的准法律行为的行政行为。民事权利的归属和事实状态都应由民事诉讼予以审理，行政诉讼只审查行政行为的合法性，比如登记机关是否违反审核义务，是否存在故意或过失等等。也就是说，基础民事法律关系的有效性和登记行为的合法性并没有一一对应的关系，在特定情形下即使需要更正登记也并不意味着登记行为违法（无论形式审查还是实质审查都存在一定限度）。行政登记诉讼案件中行政与民事的关系既非附属问题亦非附带问题，而是民事归民事、行政归行政的并列关系。单纯的民事诉讼并配以异议登记与更正登记制度的有效运行，为解决当事人实际的民事法律关系争议并使登记记载与事实归于一致提供了适当的处理方案＼[12＼]124125。更何况在一些情形下甚至无须通过诉讼程序来为更正登记提供依据，比如错误登记的受害人可与错误登记的权利人共同申请更正登记，或者登记机关也可在发现登记错误后依职权主动更正登记。

（二）不动产物权登记错误之赔偿诉讼的先决问题

在不动产物权登记错误之后，如果在相关当事人能够采取措施之前，错误登记权利人已然处分权利，且第三人善意取得了该项物权，这时的登记状态就具有不可逆性，错误登记的受害人受到损害已为既成事实②，但是在过错推定原则之下，损害结果并不能直接指示出登记机关的赔偿责任，仍需具体考察登记行为是否具有可归责性，这是登记错误的行政赔偿诉讼的“先决问题”。产生登记错误的行政赔偿诉讼与行政诉讼之间的第二个关联问题是行政赔偿诉讼是否要以行政诉讼（行政撤销之诉或行政确认之诉）确认登记行为违法为前提。

根据《行政诉讼法》第67条的文意可知，在确定国家赔偿责任前，必须先确定这个行政决定是否违法，因此必先进行行政诉讼，方可决定国家赔偿的案件＼[17＼]265。行政处分在撤销诉讼上合法的话，即使因此而产生权利和利益的侵害，除了相对人具有损失补偿请求权以外，也必须忍受该侵害。因作为权力性法行为形式的行政行为所引起的损害赔偿案件中，该行为在撤销诉讼上的违法成为赔偿请求权成立的必要条件＼[24＼]。这是有其道理的，但是这里存在诉讼效率的问题，在不动产登记错误的损失赔偿之诉中，错误的登记行为已然不存在，根本没有撤销行政行为的空间，而在行政赔偿诉讼之前的硬性要求是必须经过行政确认之诉，除了更为符合形式逻辑之外，徒增繁琐和讼累。故而有学者试图通过法解释学来解决这个问题，从行政处分公定力的理论出发，行政处分公定力仅在于行政处分的有效性，而不在于行政处分的合法性，则普通法院于国家赔偿事件中判断行政处分是否违法之问题，乃至认定行政处分系违法，并不涉及行政处分公定力之范围＼[16＼]630。事实上，德国的学者通说和联邦普通法院的实务上也多将行政赔偿诉讼的审查对象认定为违反职务的行为，而将其与行政行为相区分，以规避所谓先决问题＼[25＼]。也就是说，行政赔偿诉讼无须以行政确认诉讼确认登记行为违法为前提。笔者十分赞同，然亦认为，还应同时赋予登记错误受害人以选择权，其也可以选择先提起行政确认之诉，如斯则确认之诉的结果对登记错误的行政赔偿之诉具有拘束力，或将行政确认之诉和行政赔偿诉讼合并提起。

（三）不动产物权登记错误之赔偿诉讼的程式构造

既然登记机关在我国是行政机关，登记行为是行政行为，登记错误的赔偿责任是行政赔偿责任，那么登记错误的行政赔偿诉讼是否就必定要依循行政诉讼程序呢？对此《国家赔偿法》并未作出明确说明，但国内学者普遍认为应依行政诉讼程序＼[26＼]。然而反观其他同样坚持公私法二元划分的大陆法系国家和地区，虽也大多认为国家赔偿是行政法上的损害赔偿，但是德国、日本、韩国均认为登记错误的行政赔偿诉讼应依民事诉讼程序。我国台湾地区《国家赔偿法》关于请求程序采双轨制，即可循民事诉讼途径，或行政诉讼途径请求。不过在实务中，由于民事诉讼便捷直接，多利用民事诉讼请求＼[27＼]。之所以如此，除了传统延续的因素之外，主要基于这样的考量，即在判断具体案件是应当以行政诉讼程序还是应当以民事诉讼程序进行争议时，不能仅仅依据该案件本身的公法性质或私法性质来判断，而应从为国民权利利益提供有效的救济出发，根据案件的具体情况适合利用何种诉讼程序解决来判断＼[28＼]。对于登记错误的行政赔偿诉讼而言，采用民事诉讼程序确实更优。

基于上述理由，在登记错误的原因可完全归责于登记机关的行为的案件中，应依照民事诉讼程序审理登记错误的行政赔偿案件。而在不动产登记机关的违法登记行为同民事侵权行为共同造成损害后果的案件中，不论是有意思联络的共同侵权，还是无意思联络的共同侵权，都可以在同一民事诉讼程序中得到解决，而无须在繁琐的行政诉讼程序和民事诉讼程序之间附带、并行或此先彼后的模式中作艰难而无甚意义的选择。

注释：

①我国台湾地区对所谓登记错误作狭义理解，其认为登记错误是指登记的事项与登记原因证明文件所载的内容不符。登记错误、遗漏和虚伪都属于登记不实。所谓的登记“不实”等同于中国大陆语境下的登记“错误”。参见张铭晃的《论土地登记不实之赔偿责任》一文，载于《法令月刊》，2004年第9期第3738页.

②在此尤须注意的是，利害关系人因登记错误而受到损害，并成为登记错误受害人的一个前提是，利害关系人通过民事诉讼程序或名义登记权利人的肯认而获得了自己为真实权利人的确认，且登记的权利状态与真实的权利状况有出入。

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