CAS仲裁政策的发展与未来选择：寻求克制与能动之间的平衡

王睿康，姜世波

司法克制与司法能动是司法工作的政策体现，也是法官释法的意识形态的体现。长期以来，究竟是坚持克制或是能动，一直是学术界备受争议的问题，二者在司法权的发展进程中也经历了诸多的抗争与妥协。近年来，不断有学者提出司法工作既要实现社会维稳的目的，也要实现公平正义的价值追求，在克制与能动之间追求有益平衡的观点逐渐得到更多认同。作为致力于塑造“世界体育最高法院”形象的国际体育仲裁院(the Court of Arbitration for Sports，简称CAS)，其仲裁活动正在向一种准司法化的方向发展，就无法避免克制主义与能动主义之间的博弈问题。在体育商业化、职业化发展，纠纷种类与内容日益复杂，规则多样、分散、冲突的国际体育背景下，如何选择仲裁政策成为CAS应当正视的问题。

1 司法克制主义与司法能动主义的内涵

随着宪政国家司法权的发展，司法克制主义与司法能动主义逐渐成为法院发挥司法功能与政治功能时，必须进行取舍与平衡的首要问题。尤其是经过现代法哲学理念的洗礼，凡有司法活动便有克制主义与能动主义之间的司法态度之争。传统的司法活动致力于将法律规定的明确内容贯彻实施，是对司法克制主义的选择。人们认为只要依据明确的法律规范(大前提)与事实证据(小前提)，司法活动就能如同自然科学一般，精准地推导得出一个确定的法律决定(判决结果)，也就是经典的三段论法律推理形式逻辑。

随着时代的发展，很多新情况和问题是无法预见的，社会中出现的问题日益复杂，无视和脱离社会生活与实际情况的弊端，使得人们开始诟病这种僵化机械的法律形式主义，开始要求对法律条文内涵的理解与解释，也应当根据时代的需要与时俱进。以耶林、赫克为代表的法学家，认为司法活动不应无视法律为个人与社会服务的初衷，司法的目的是利用法律协调各种利益冲突的实质问题。法官开始尝试在笼统模糊的规则缝隙中进行司法性的立法活动，这就是司法能动主义的体现。虽然法官法成为法源的正当性一直争论不休，但在逐渐兴起的法律实用主义的影响下，法官的自由裁量权相较于从前确实正在逐渐扩大。

从形式的角度区分克制主义与能动主义，判断标准包含了司法机关对待立法、行政机关决定的态度，法律解释的技巧与倾向，对待判决先例的态度，以及是否宣示法律等。如果法官维持立法与行政机关的决定，法律解释以文本解释为主，谨慎地适用法律规则与遵循判例，则被视为司法克制。如果司法倾向于推翻立法机关或行政机关的决定，进行扩张的法律解释，创造判例甚至进行法官造法，扩大自己在权力体系中的司法权限，则会被视为一种司法能动。在价值追求方面，克制主义倾向于对司法权应进行严格限制，限制法官的自由裁量权。而能动主义则强调法官“实现公平正义”的使命，通过法律的解释空间与时俱进地解决新问题，运用司法权推进法治进步。一般而言，克制主义通常在社会变动较小或追求稳定的时期占据着主要地位，法官接受了良好的法律训练，恪守法律形式主义观念，政治对司法较少干预。能动主义则在社会变动较大或处于转型时期会获得较多的话语权，因为司法必须不断适应社会出现的新情况新问题，法官往往要对不合时势的规则文本灵活运用敢于超越既有规则，突破现实创造判例或司法造法。

2 克制主义与能动主义缘何能够适用于CAS仲裁场景

CAS于1984年由国际奥委会(International Olympic Committee，简称IOC)创立，目的是将国际体育争端的管辖权从国家法院割离，建立起一个高度专业化的体育纠纷解决体制，确保国际体育争端可以得到高效、专业的审理和裁决。CAS已经发展了30多年，仲裁规则、仲裁机制与仲裁理念不断成熟，逐渐获得了国际体育社会的认可与信任，正在发展成为一个成熟、独立的“世界体育最高法院”。虽然，前文对司法克制主义与能动主义内涵的解读源自国内司法制度，但是克制主义与能动主义之间的博弈与交替运动，俨然已成为现代司法政策变换的具体反映，并在国际体育纠纷解决领域发挥功能。

2.1 CAS仲裁活动逐渐向准司法化方向发展

首先，司法的管辖范围十分广泛，它最大程度地将涉及公共利益的民事、行政与刑事争议纳入到公权力的救济制度之中，利用公权力的权威基本垄断了除民商事领域以外的所有纠纷问题。相比于司法而言，传统仲裁的管辖范围则要狭窄许多，大多局限于民商事领域。但是CAS的管辖对象基本涵盖了产生于体育领域的一切争议问题，既包括与体育有关的民商事纠纷，也包括具有行政性质的体育组织纪律处罚纠纷，以及具有刑事处罚性质的兴奋剂纠纷，这与传统司法机关的管辖范围相近。

其次，仲裁区别于司法诉讼的一个本质特征在于管辖权的取得源自当事人之间的意思自治。CAS仲裁管辖权的获得主要通过当事人双方订立的仲裁协议，体育赛事章程中的强制性授权条款，以及体育组织章程赋予的一般管辖权与上诉管辖权。除第一种方式外，其他两种获得管辖权的途径，都多少对当事人的意思自治有所限制。大型国际体育赛事中的仲裁协议，大多由赛事组织方以“格式条款”的形式将CAS仲裁管辖权强加于对方当事人，甚至将此类强制性规定作为获得参赛资格的前提，这实际上是对参赛者意思自治的干预与排除。在针对体育组织决定或内部仲裁裁决的上诉案件中，CAS仲裁管辖权通常由体育管理机构在组织章程中予以规定，运动员、教练员、俱乐部想要入会必须承认与遵守组织章程的规定，也就间接接受了CAS的仲裁管辖权。可以看出，CAS的管辖权更多是来自体育组织内部规则的约束，而非当事人之间的意思自治，这种情况与司法诉讼通过公权力权威与强制性规定获得管辖权相似。

最后，传统仲裁裁决实行“一裁终局”，但这并不代表当事人寻求救济的道路走到了尽头，仲裁裁决还可能受到法院的司法审查，还有可能被法院推翻。司法诉讼在当事人寻求救济的途径中，往往是最后介入纠纷解决的手段，具有完全的终局性。CAS享有对体育管理机构的内部决定或仲裁裁决的上诉管辖权，相当于替代国家法院对体育组织内部决定或仲裁裁决行使司法审查权。依照《与体育有关的仲裁规则》(-)规定的上诉程序规则，上诉机构可以重新审查纠纷的法律适用问题或事实问题、程序问题或实体问题，并依此作出维持、变更或废除体育组织决定或裁决的判决。上诉程序既保证了当事人诉权的充分实现，也通过对体育纠纷的重新审查确保问题得到彻底解决，这与国家法院的司法审查制度及二审终审制类似。

2.2 竞技体育的职业化、商业化发展使参与主体的权利意识觉醒并不断挑战体育自治

从20世纪90年代以来，国际竞技体育正向着职业化、商业化的方向发展，无论是奥运会等非营利性质的体育赛事，还是商业机构举办的商业性赛事，都离不开多方利益主体的参与，各利益方之间的矛盾与冲突也因利益的增加变得更加激烈与复杂。贿赂、兴奋剂问题、操纵比赛以及其他体育丑闻的曝光，日益侵蚀着人们对体育人文价值的信任，影响着体育活动的信誉。竞技体育的商业化使参与各方的利益冲突日前显露，各方的利益博弈依次展开。体育管理机构与体育俱乐部间的利益冲突、运动员与体育俱乐部与体育联合会间的冲突不断凸显，他们开始挑战国际体育组织章程及其他体育法规中不公平、不合理的规定，这些利益博弈势必反映到体育争端处理的过程中，为CAS仲裁政策的变革提供了宏大的社会背景。如果CAS不对仲裁政策进行调整，继续以一种保守克制的政策态度进行仲裁活动，显然无法适应如今复杂多变的国际体育社会实情，也无法达到体育治理的目的。CAS的仲裁政策向能动方向转变，保障仲裁活动的中立性、公正性、独立性与透明度，才能维护CAS的仲裁权威与公信力，避免越来越多的运动员像Pechstein一样不断向国家法院、国际法院寻求救济，威胁体育自治。

2.3 仲裁员的专业偏好为仲裁政策调整提供了主体条件

3 克制主义与能动主义在CAS仲裁活动中的体现

判断国内法院克制与能动的形式标准，包括对待立法、行政机关决定的态度，法律解释的技巧与倾向，对待判决先例的态度以及是否宣示法律。同样，判断CAS仲裁政策中克制主义与能动主义的标准，可以从维持或推翻体育组织的处罚决定或内部仲裁裁决，是否影响或干预体育组织规则的实质内容，对规则解释的技巧以及是否创设法律等角度进行判断。

3.1 CAS成立初期主要奉行严格的克制主义

在成立初期，CAS并没有设置专门的上诉仲裁机制，仲裁庭的权力源于当事人的授权，重新审查条款亦未出现，仲裁庭对于体育争端仲裁的审查与裁量权是受到限制的。由于仲裁庭没有重新审查体育争端事实问题与法律问题的权力，此时CAS的仲裁政策可以说是十分克制的。当体育争端中的体育机构的规则、章程或政策是清楚明晰，不存在模糊不清或争议问题的情况下，仲裁员们倾向于尊重体育组织与成员之间的契约关系，承认体育规则的有效性，不会对规则的实质内容进行合理性审查，从而维护体育组织的自治与权威。这一阶段，CAS扮演的是确保各方谈判达成的规范有效执行的执行者角色，而不是简单地使用自身权威去迫使体育组织的规则变更或无效。

例如，在全美轮椅篮球协会诉国际残疾人奥委会(NWBA v.IPC)的裁决书中，仲裁庭写道，“应该由各体育管理机构来决定是否适合或被允许在制定制裁或给予惩罚方面保留灵活性，我们不会假定以任何其他规则来替代体育组织选择的或好或坏的不可变通的规则”。这项声明清晰地反映了，CAS虽然已经认识到很多体育争端的爆发，并不一定源自于政策或规则的实施，而是政策、规则本身的实质内容导致，但依然承认了体育组织有权通过民主进程来制定和执行自己的政策与规则，关于这部分规范的实质内容的争议，应当继续通过各体育组织的决策过程来处理。仲裁员们不愿意干涉一份权威性案文的实质内容，即使是最轻微的干涉。这样做的结果是，将上诉人对体育机构决定或裁决提出的上诉理由，限制在文本规则是否被正当适用、程序是否公平等方面提出质疑，而不是文本规则实质内容，当事人就规则不合理提出的异议一般都会被CAS驳回。

当然，CAS的克制还是保留了一定的底线，即体育组织制定的政策、章程或规则必须是明确可视的，倘若体育组织的决定并未通过双方的契约行为得到授权，仲裁员便会依据仲裁协议的授权行使职能，目的是维持体育组织的良好治理。例如，在美国射击协会诉国际射击联盟(USA Shooting & Q v.International Shooting Union)一案中，仲裁庭在裁决书中写道：“规则制定者和规则适用者必须严格要求自己，可能影响运动员职业发展和生涯规划的规则必须是可预见的，且必须得到正式授权。必须以符合章程的适当方式采用它们。它们不应是模糊的聚集过程的产物。运动员和官员们不应该面对相互制约甚至相互矛盾的规则，这些规则只能通过内部人员多年的实践才能予以理解”。

3.2 CAS能动仲裁的根基——重新审查权的确立

1994年，Gundel案促使CAS重新修订《与体育有关的仲裁规则》，设置了专门的上诉仲裁机构，首次明确了仲裁庭享有对上诉案件的重新审查权。CAS仲裁员能够通过仲裁实现对体育组织决定、裁决的干预，甚至进一步可能影响到体育组织规则制定与修改，根源于《与体育有关的仲裁规则》第57条第1款授予仲裁庭的重新审查权，即仲裁庭应当享有审查事实和法律的充分权力，前提是该体育相关机构的章程、规则或特定协议赋予了CAS仲裁管辖权。这是因为在国家法院对体育自治保持司法谦抑性的背景下，作为体育争议的最终解决机构，CAS想要解决体育争端的实质正义，就必须被授权享有对上诉案件进行重新审查事实和法律的权力。

在改革初期，尽管重新审查权赋予了仲裁庭更加广泛的权力，仲裁庭虽也具体行使权力与权威去能动地改变体育组织决定，但影响组织规则实质内容的次数则要少得多。在运动员D.诉国际泳联(D.v.Fédération Internationale de Natation，简称FINA)一案中，申请人提出一方面其兴奋剂违规是源于对教练员的信任，另一方面被申请人的处罚违背了《哥本哈根宣言》和《世界反兴奋剂法典》(WADC)关于禁赛处罚期的规定，因此希望仲裁庭能够驳回、撤销或减少FINA反兴奋剂小组的处罚决定。针对申请人提出的请求，仲裁庭根据严格责任原则指出，由于他人的失误或恶意而成为不知情的受害者，不能因此免除因服用兴奋剂而应当受到的惩罚，否则将对反兴奋剂事业造成非常大的打击，从而驳回了申请人的请求，维持了FINA的处罚决定。同时，仲裁庭对FINA关于违反兴奋剂的纪律处罚规则与WADC之间的冲突规定进行了审查，虽然仲裁庭没有权力强制要求FINA调整纪律处罚规定与WADC保持协调一致，仲裁庭仍然建议FINA能够依据即将生效的WADC中关于禁赛处罚期的规定，适用处罚更轻的纪律处罚规则。

在波尔诉国际泳联(Poll v.FINA)一案中，仲裁庭提道，“我们保留了因‘严重违反’一般科学标准导致文本上授权的实验室程序无效的可能性，这些情况需要引起体育组织在今后实践操作中的注意”。可以看出，虽然仲裁员们仍然在维护体育活动的自治性与文本规则的权威，但也开始尝试对体育组织行使监管职能或自由裁量权的界限进行划分，提醒体育组织注意其章程或规则中可能涉及违反一般性公平、正义标准的内容。倘若超出合理的限度，即便仲裁庭不会直接插手这项规则的修改，但也对其拥有的搁置这项规则的权力进行了宣示，提示体育组织对不合理的政策或规则加以重视，以实现体育善治的目标。

重新审查权赋予仲裁庭维持、变更甚至废除体育机构决定的裁量权，仲裁庭可以对上诉案件的事实问题与法律问题进行全面审查，可以对争议案件作出确认、驳回、发回重审、重做决议等多种裁决，意味着任何违反公平、正义的体育组织决定或裁决都有可能通过上诉仲裁程序实现救济，为约束甚至否定体育机构自身规则或章程保留了活动空间，实质是维护体育自治与实现公平正义之间的博弈。

3.3 Bosman案以来CAS能动仲裁的价值日益凸显

Gundel案促使CAS主动进行改革提升自身的独立性，并赋予了仲裁庭重新审查纠纷案件的权力，为CAS进行能动仲裁奠定了合法性基础。Bosman案则是促使CAS仲裁政策加速向能动主义转变的催化剂。比利时上诉法院对运动员诉求的支持，以及欧洲法院就欧足联转会费制度及“3加2规则”作出的违反《罗马条约》第48条关于“劳动者自由流动权利”的解释，使CAS认识到了传统法院仍能通过司法审查干预体育自治的现实。同时，国际足联(Fédération Internationale de Football Association，简称FIFA)与欧足联在欧盟委员会的压力下，被迫对转会规则进行了修改，废止了欧盟成员国球员合同终止后被收取转会费的制度。2005年，为了使转会规则更加符合Bosman案的判决，FIFA又主动对规则进行了修改，规定23岁以上球员的转会不再受转会费控制。

FIFA主动进行改革的举措，对CAS通过行使重新审查权作出裁决来引导体育联合会实现善治提供了启发，传统司法权对体育纠纷的司法审查干预，也使得CAS不得不加速从体育规则执行者向监督者转变的脚步。随着运动员权利保障与体育组织的不公平决定等问题逐渐引起体育界与国际社会关注，体育组织与运动员在人权、公平、正义等方面的矛盾日益激化，围绕这些问题产生的体育争端数量逐年攀升。传统上，维护体育自治在某种意义上说就是维护体育组织制定的规则，这些规则的制定过程传统上缺少运动员的参与，因此，无视运动员正当利益的规定就比较多，如果CAS的仲裁政策仍然是克制的不干涉体育联合会的内务，那么就会成为民主、平等、人权等现代法治价值的破坏者。

CAS要想把自己塑造成为现代体育法治的最高裁判机构，那它就需要通过裁决对体育联合会进行干预，转向维护运动员的个人权利，体现捍卫人权的现代理念。于是，仲裁员开始尝试通过利用一般法律原则对实体规则进行更加有利于运动员等弱势群体的解释，例如对模棱两可、含糊不清的规则文本适用逆编者释义原则(in dubio contra proferentum)，在缺乏明确规则文本的情况下适用罪刑法定原则(nulla poena sine lege)，强调体育组织的纪律处罚决定必须符合过罚相当原则(Proportional Justice)等等。在加拿大奥林匹克委员会(COC)和Beckie Scott诉IOC案中，CAS没有采纳IOC关于兴奋剂违规处罚规则的解释，而对规则进行重新解释，认为涉嫌兴奋剂违规的运动员应被取消所有比赛资格，因而CAS取消了IOC的决定，要求IOC执委会根据CAS裁决重新作出决定，最终运动员D的成绩被取消，Beckie Scott得以获得5公里追逐越野比赛的金牌。

同时，CAS对案件审查权限方面正在尝试进行突破，不像以往仅对体育规则是否得到正确适用进行具体审查，而是进一步开始对体育规则的实质内容进行抽象审查，并基于此作出具体裁决，而不仅是局限于提请体育组织注意。例如，在兴奋剂问题上，CAS曾多次表示如果发现违反兴奋剂规则的处罚是不公正或不公平的，它将有权对此类处罚作出最低限度的强制性暂停裁决。CAS这一强硬的态度也是WADA在世界反兴奋剂规则的修订中纳入制裁比例原则的一个主要原因。在廖辉诉国际举重联合会(Liao Hui v.International Weightlifting Federation(IWF))一案，仲裁庭认为申请人针对为 IWF ADP第10.2条提出的异议，即运动员第一次违反兴奋剂规则的禁赛处罚期为4年，确实相较于WADC规定的2年禁赛期有明显加重，并据此将廖辉的禁赛期从4年缩减至2年。在英国奥林匹克协会诉世界反兴奋剂机构(BOA v.WADA)案件中，CAS认为BOA当时的2009年版协会章程规定兴奋剂违规纪律处罚规则，即任何英国运动员被认定为存在兴奋剂违规情况的，将被禁止选入国家队或代表英国参加夏季、冬季以及欧洲青年奥运会，该规定涉嫌违反了禁止双重处罚的原则，并且与WADC关于兴奋剂违规处罚的规定相冲突，因而驳回了BOA的上诉，维持了WADA认定BOA纪律处罚规则无效的决定。

可以说，自Bosman案以来，CAS仲裁员更充分地利用了重新审查权赋予的活动空间，通过对体育组织规则的抽象审查来影响体育组织决定的效力，引导体育管理机构在制定规则或作出决定时，加强对公平、正义、人权等问题的考量，能动仲裁的价值日益凸显。

3.4 “Lex Sportiva”的形成是CAS能动政策的集中体现

“Lex Sportiva”一词最早出现于CAS出版的第一部裁决摘要中，由当时的代理秘书长Mattieu Reeb创造，用来代指未来将会出现的全球统一的体育法律制度。Lex Sportiva目前已被国际体育法界广泛援引，虽然学界对其涵义在理解上存在差异，但较为普遍的理解是指全球体育王国自己的法律规则体系，即全球体育法或者体育固有法。而这个所谓Lex Sportiva则被认为是由CAS的判例法所创造出来，如果沿用国内法院“司法造法”的说法，也就是说这个法律体系是由CAS仲裁庭创造出来的。从近年来CAS裁决中可以看出，仲裁庭在逐渐增多对裁决先例的参考，并努力提升相似案件裁判结果的明确性，CAS的判例已经精炼出一系列的体育法原则，并构成了Lex Sportiva的一部分。

固然，当CAS仲裁庭认为现有文本包含了可以明确地解决某一争议的规则时，将会直接遵循和适用该规则文本。但是，如果应当适用的文本规则与正义、公平等基本观念冲突时，仲裁员会尝试在仲裁过程中适用一般法律规则与原则以纠正具体规则可能造成不公。例如，不得越权作出决定(the ultra vires principle)、不得恶意行事、处罚规则必须透明和客观等。在遵循程序公平方面，CAS确定了处罚应当给予适当、准确的通知，对证人进行交叉询问、裁判者公正无偏见、处罚结果需要说明判决理由、确保法律陈述权与当事人的上诉权等规则，这些规则基本成为各体育组织作出纪律处罚时必须遵循的最低标准，产生出类似于法院判决的司法判例的效果，这是传统仲裁不可能做到的。

CAS还通过对既有规则的理解，结合一般法律原则，创造出了具有体育特殊性的原则，这类似于传统法院的“法官造法”功能。例如，兴奋剂处罚中的严格责任原则，介于“高度盖然性”与“排除合理怀疑”之间的“令人舒适满意”的证明标准，运动员参赛资格申请中的禁止反言原则，不审查技术事项原则，对运动员纪律处罚遵循的合理预期原则、“罪罚相当”原则等。这些原则大都由CAS根据公法原则，主要是刑法、行政法中的原则抽象而来。适用一般法律原则作出的裁决形成了一种先例，凝聚出特殊的体育原则，为Lex Sportiva创设出新的法律渊源，甚至可能建立起一种新兴的实质性体育法律秩序。为了实现这个目标，需要仲裁员发挥“法官造法”的功能来建立起体育判例法体系，这也加速了CAS仲裁政策从克制主义向能动主义转变的步伐。

4 CAS仲裁政策的未来选择：追求克制与能动之间的有益平衡

克制与能动是司法活动的两个端点，二者虽然是完全对立的两个概念，但在司法实践中却并不是完全割裂而发挥功效的。事实上，法官需要根据具体案情和成文法在克制与能动间进行平衡，根本在于法官在裁量时享有多大的自由和受到多少限制。这也是为何在CAS的仲裁活动中，克制与能动在不同时期会占据相当地位，却并没有哪一方会完全退场。但必须承认的是，自重新审查权确立以及“Lex Sportiva”形成以来，积极能动的仲裁政策正逐渐占据主导地位。法律发展的目的是服务人类生活与社会发展，如何更好地解决现实存在的问题，才是司法裁判工作应当关注的重点。大陆法系与英美法系之间的相互融合就是最好例证，制定法渊源与判例法渊源之间的界限正在模糊化，制定法在英美法系国家中的作用在不断增强，曾经极度信仰制定法权威的大陆法系，也逐渐吸收了判例法理论，认可与接纳了法官造法在法秩序中的必要性。对于CAS这种突破仲裁传统的准司法化仲裁机构而言，恪守严格的克制政策不符合司法发展的现实趋势，但过于冒进地选择激进的能动主义，则可能引起体育自治对CAS仲裁权过度膨胀的不安，也必将受到更多来自主权国家的司法审查的干涉。因此，追求克制与能动之间的有益平衡，更应当成为CAS仲裁政策的未来选择。

4.1 在尊重当事人意思自治的前提下，以克制主义作为基本仲裁政策

权力是必须受到制约的，CAS的仲裁权同样如此。就目前来看，CAS的仲裁先例尚不能够代替已有的制定法，更多是通过法律补充来发挥作用。尽管CAS的仲裁权正在呈现出一种准司法化的趋势，但其本质上仍然是一个仲裁机构，最主要的职责是通过对当事人协议确定的规则文本进行解释或实质审查，来确定该协议是否被违反或不当适用，以此解决体育争端纠纷。一方面，体育管理机构拥有一定水平的专业知识和技术知识，对于现有文本的采纳是对体育组织专业特长与自治权威的尊重；另一方面，在实体规则适用是具体、明确的情况下，一种不干涉的克制态度，是对当事人之间契约关系及意思自治的尊重，毕竟作为一种私力救济途径，仲裁的基础依然是当事人之间的意思自治。尤其是目前国际体育规则呈现出一种多样、复杂、分离的状态，随意干涉体育组织规则、政策的实质内容不利于维护体育规则秩序，对于现有规则的尊重与适用，有助于提升国际体育仲裁的一致性与可预测性。

因此，在尊重当事人意思自治的前提下，CAS应当坚持克制的仲裁政策。当有明确清楚的规则(例如，各方之间的细则、政策、规例或合约)来解决争议事项的情况下，直接适用当事人协议选定的文本规则来解决纠纷。在WADA v.SUN YANG案中，即便CAS承认了中国反兴奋剂规则采样程序比WADC规定的更加严格，采样人员执业要求更高，但最终CAS仍未采纳我国根据最佳实践标准制定的更优规则，而选择维护WADA低标准文本规则的权威，就是克制主义在CAS仲裁活动中对现有文本规则保持克制、尊重的体现。

当涉及体育技术性争议案件时，原则上仲裁庭应当不予审查，倘若需要对该类规则进行解释，由制定该规则的体育组织及具体执行的赛场裁判来解释则更为合适。对于涉及“管理型规则”“授权型规则”等案件，CAS应当进行有限审查，以体育组织规则是否得到合理、正确适用的实质审查为主，倘若需要对此类规则进行解释，CAS应当认识到制定法仍是体育法律体系中最主要的法律渊源，规则解释与判例是对制定法的协调与补充，坚持以文义解释为优先适用，以其他解释方法为补充的解释原则，以规则的字面含义和整体逻辑结构作为解释的主要依据，其他解释方法作为寻找更贴切选择的补充。同时，CAS应当依据现有判例确定同类案件具体的适用标准，以先例作为该类案件的参考，一方面有利于提高案件结果的可预测性，维护现有的判例法体系；另一方面也为仲裁员的“造法”功能设立了一定的尺度，对于仲裁的自由裁量权与随意性做了一定程度的限制。

4.2 以温和的能动主义作为仲裁政策的补充

4.2.1 司法审查对CAS能动主义政策的影响

如前所述，Bosman案使得CAS认识到体育纠纷并未完全脱离了传统司法权的审查范围，若想真正树立自己在世界体育领域内的最高法院地位，必须从规则执行者的身份向监督者、引导者的身份转变，通过利用仲裁法典赋予仲裁庭的重新审查权，对体育纠纷进行能动仲裁，只有这样才能维持自己在国际体育纠纷解决领域的权威与公信力。除此之外，在著名的Mutu、Raducan案件中，都涉及到运动员申请传统法院对CAS裁决进行司法审查的问题，Mutu案更是上诉到了国际法院。虽然在这些案件中瑞士联邦法院都没有支持运动员的诉求，最终维持了CAS裁决，但也使其认识到应更加重视对运动员的人权保护问题与程序公正问题，通过能动仲裁主动审查体育纠纷中涉及规则文本可能违反这些原则的内容，引导体育联合会为实现善治来修补完善现有规则与政策。

随着体育纠纷数量的增多，以及越来越多的体育组织将争议纠纷的管辖权授予CAS，无论是国内纠纷还是国际纠纷，对于这个私人体育仲裁机构的依赖性越来越重。这是追求体育自治的必然结果，但也限制了传统国家司法权对CAS的干预，这引起了国际社会对其权力可能过度延伸的担忧。在Pechstein案中，德国慕尼黑高等法院虽然维持了CAS仲裁协议的效力，但仍依据《纽约公约》拒绝承认执行CAS的仲裁裁决，并表示了对CAS仲裁机制的担忧，以及对瑞士联邦法院极力维护CAS的不满，直指其在Pechstein案的司法审查上过于宽松。虽然，瑞士联邦法院是能够通过司法审查直接撤销CAS裁决的国家法院，但其他国家法院仍能依据《纽约公约》第5条的内容，来决定是否承认或执行CAS的仲裁裁决。如果CAS想要继续维持来之不易的“世界体育最高法院”的地位，确保其裁决能够得到各国法院的承认与执行，需要自我约束对能动仲裁的使用，在不必要干涉体育组织内部事务的情况下，保持一种温和能动的仲裁政策。

4.2.2 基于维护体育特殊性和协会自治权的能动限制

坚持克制主义是出于对当事人意思自治的尊重以及体育法律秩序的维护。然而不能否认，虽然体育组织与运动员等成员之间的关系名义上是合同关系，但是这种形式上的平等关系掩盖了二者之间实质的不平等。例如在参赛资格与运动员选拔问题中，运动员在参赛协议或重大国际比赛的选拔协议上，几乎没有讨价还价的实际权力或话语权，要么接受协议中的不平等内容参加比赛，要么拒绝妥协而坐在电视机前观看比赛，这实际上剥夺了他们以后挑战参赛协议中包含的单方面强加的条款和条件的权利。面对这种现实，仲裁庭应充分利用CAS的司法权威和重新审查权赋予的权力，修正体育组织作出的不合理、不公平的决定，实现维持规则秩序与个案公平之间的有益平衡。但这种司法能动不能是没有限制或约束的，相反，它应当是能够预见的克制下的司法能动。

目前，涉及体育组织政策、规则的争议而诉至CAS的案件中，如果协会章程、规章、规则文本的内容是清晰与明确的，大多数情况下仲裁员会基于私法上的意思自治选择维持体育组织的决定或裁决，尽量避免直接通过裁决干预现有的规则文本。但是，当体育组织规则模糊、不明确、不完整时，仲裁庭应当根据当事各方授予的管辖权，引用一般法律原则对模糊、不明确的规则进行公平、正义的解释，填补不完整规则的立法空白，同时注意对受管理者或受规制者的保护，必要时可以对格式条款适用逆编者释义原则。当体育组织依据现有规则作出的决定或裁决，违背了“程序公平”或“自然正义”等原则时，仲裁员可能会推翻体育机构在程序不公情况下作出的决定，从单纯的现有体育规则的执行人，转变为规范的监管人，这也是其裁决可能遭司法审查否决的原因。

但是，CAS仲裁庭对重新审查权的行使应尽量减少对争议案件涉及的规则的抽象审查，避免直接干预体育组织规则的制定或修改，而是依靠体育仲裁的判例法习惯，引导体育组织对不公平、不公正规则的修改，以达到体育善治的目标。这种在尊重现有清晰明确的规范文本的基础上，以一般法律原则为标准对模糊、不明确或者不完整的规则进行解释或立法补充，对违反程序问题或实质公平的体育组织决定或裁决进行具体审查，而不过多进行抽象审查或直接干扰文本规则的实质内容，可以称之为一种温和的能动主义仲裁政策。这其中，CAS如果试图通过解释规则而否定体育自治的传统做法，势必要对裁决将对体育自治造成的影响加以评估，防止使既有的长期惯例崩溃而危及整个体育秩序。

除了审理与裁决案件之外，根据《与体育有关的仲裁规则》第60条的规定，IOC、国际单项体育联合会、国家奥委会、WADA以及IOC认可的协会和奥运会组织委员会均有权向CAS征求咨询意见，这也表明了体育界对CAS的信任程度。FIFA和WADA在反兴奋剂工作中发生冲突，而向CAS咨询意见可以被看作一个成功案例。WADA坚持认为WADC应当是所有运动项目适用的统一标准，而FIFA不同意对首次违反兴奋剂规定的运动员实施两年禁赛期是对WADC规定的违背。FIFA则认为对反兴奋剂工作而言，重要的是灵活处理每一个案件，而不是制订一套严格的规则并死板的执行。这两大巨头分别向CAS就该问题申请了咨询意见，最终这两项请求被合并为一项咨询意见。CAS表示，FIFA在反兴奋剂纪律处罚的规定上，与WADC规定相比确实过于宽松。但是，尽管FIFA受国际奥委会规则和WADC的约束，可哪怕是IOC和WADA，都无权决定其应当如何制定反兴奋规则与纪律处罚规定。从法律层面看，也找不到任何一条瑞士法律来要求FIFA修改其政策。可是从另一个方面，CAS提示FIFA应当注意如果不遵守WADC的规定，将有可能面临足球项目不被列入奥运会运动项目名单的风险。FIFA将CAS的意见作为解决与WADC分歧的基础，并决定在实施2009年WADC修正案后将其纳入自己的法规。同时，在2009年版本的WADC修正案中，新版本的WADC也提供了FIFA希望反兴奋剂工作中存在的灵活性，以减轻对兴奋剂违规案件的处罚力度。

仲裁裁决对于当事人具有拘束效力，但咨询意见则不具有强制约束力，这就允许仲裁员为委托人提供多种可供参考的选择。在咨询程序中，CAS对于委托人提出的问题可以进行重新表述，给仲裁员保留了回旋的余地。而且在仲裁时CAS必须正面回应当事人的仲裁请求，但在咨询程序中则并不必须回答所有问题，这也就避免了CAS在面对一些模糊不清的问题时强行解释体育规则甚至进行法律宣示的情况，在一定程度上对于CAS能动性的发挥进行了限制。可以看出与正常的仲裁工作相比，委托咨询程序具有更大的可操作性空间，这类建议不是强制性或有约束力的仲裁命令，更类似于“要吸取的教训”或附带意见，然而这些看起来采取不干涉主义的咨询意见，实际上能够对国家和国际体育政策、规则产生很大的影响。因此，CAS应当选择出部分判例，尝试建立起一套统一的“最佳实践”标准，这些标准将适用于所有的体育联合会，并鼓励它们依据标准来规范组织章程或决策过程。

5 结 语

在没有统一的政治、经济与文化渊源的国际体育社会，相对于传统国内法而言，国际体育规则组成的全球体育法体系更多的是呈现出一种多元的、模糊的甚至是冲突的状态。不同政治、文化与社会背景的学者在不同时期对于CAS仲裁政策的理解也是不同的。目前来看，克制与能动确实都在CAS仲裁活动中有所体现，并尝试在二者之间寻求平衡。一方面，CAS本质上保持着对体育机构自治权威以及当事人意思自治的顺从，这根源于体育机构和其成员之间的契约关系；另一方面，仲裁员也在尝试利用重新审查权与自由裁量权作出公平公正的裁决，并争取创造仲裁先例来指导今后的仲裁工作。在如今的社会环境下，克制主义或能动主义都难以独自完成司法工作，既不利于维护司法权威，也无益于纠纷解决，克制主义与能动主义的融合与平衡，是司法发展的未来趋势。在维持体育规则秩序稳定与实现公平正义之间，寻求克制与能动之间的有益平衡，应当是CAS的未来选择。