法律试题命制中案例选择的原则

张国平（杭州第四中学下沙校区，浙江杭州 310018）

考试研究

法律试题命制中案例选择的原则

张国平（杭州第四中学下沙校区，浙江杭州 310018）

案例是法律试题的基本构成部分，其选择的标准和质量，直接影响法律试题的质量和考试评价的有效性。为确保法律试题的质量，在选择试题的案例素材时要注重真实性、严谨性、新颖性、边界性、确定性和导向性等六条原则。

法律试题；案例素材；选择原则

法律试题已成为浙江省普通高校招生选考科目政治试卷的重要组成部分。综观浙江省政治学科四份选考真题卷，“案例+设问”已成为法律试题命制的基本模式。鉴于此，选择适当的案例作为命题素材，就成了提高法律试题命制质量的基础和关键所在，直接关系到考试评价的有效性。寻找适合于命题的高质量的案例素材，笔者认为要遵循以下六条原则。

一、真实性原则

案例的真实性是指其情境符合生活逻辑，细节合情合理，而不是说一定要是真人真事。法律是作用于社会现实的一种行为规范。法律调整社会关系的效果需要实践来检验，法律规范的效力要在社会生活的运用中才能得到充分体现，真实的社会情境才能检验法律的规范能力。因此，法律试题中的案例素材必须要具有真实性，才能达到对学生进行有效检测和评价的目的。从这个意义上讲，真实是案例素材的生命线。

在某地一份政治选考模拟卷中有这样一道试题：

某甲和某乙是夫妻，共同出资购买了位于B地的一套房产，产权登记为夫妻共有房产。甲因赌博欠下巨额债务，于是背着乙通过房产中介与丙签订了房屋买卖合同，并帮丙完成过户。后甲、乙离婚，乙主张对B地房产进行财产分割，才发现已被甲出售给他人。于是乙诉至法院。对此认识正确的是

A.该房产所有权已经归属于丙

B.甲的单独处分未改变该房产所有权

C.甲无权处分，须撤销卖房合同

D.乙为共有产权人，可主张合同无效

此题以一个案例，涉及了对善意取得、夫妻财产关系、合同效力等知识点的考核，看似设计巧妙，但如果我们把它放回社会实际生活中，会发现问题多多。根据我国现行政策法规和二手房交易流程，登记为夫妻共有产权的房产进行交易和过户时，均需要夫妻双方同意并亲自到场签字；一方因故不能到场，可以出具委托书委托他人到场，委托书需要进行公证。此题所述的交易中，甲在没有乙陪同到场或获得乙经过公证的委托书的情况下，从交易程序的角度看，是无法卖掉作为夫妻共同财产的房产的。题目如此设计，显然违背了生活常理。

这个案例因其真实性存疑的缘故，不但无法形成对学生的有效考核，反而可能对缺乏常识的学生形成误导，实在是一道失败的试题。作为法律试题的素材，诸如上例这种违背生活真实的案例不应该出现。

二、严谨性原则

法律是一种普遍适用的行为规范，无论其法条的文字表述、对社会关系具体内容的规范，还是适用这些法律的判决文书，都应该高度严谨。法律规范的严谨性，是法律尊严和权威的重要基础。在法律案例中，各种条件非常重要，如果条件模糊不清，结论可能就难以确定，会有损法律事实和后果认定的科学性与准确性。不同法律文本，还可能会有相互补充的各项具体规定，需要相互参照才能综合研判。要培养和检测学生法律思维的严谨性，则作为试题素材的案例本身自然也需要确保严谨性。否则，试题的评价效果也就失去了科学性。

曾经见过一道与合同相关的试题：

2016年5月10日，刘某与李某签订合同约定，李某于2016年9月20日前将自产的西瓜30000斤出售给刘某，价格为每斤1.5元，总价款为45000元，刘某给付李某定金15000元。合同签订后，虽经李某多次相邀，刘某一直未在规定时间内前来购买西瓜，致使李某部分西瓜没能售出。后双方因定金退还问题产生纠纷，刘某诉至法院。以下对此分析正确的是

①刘某已构成预期违约

②李某可要求赔偿损失

③刘某应继续履行合同

④李某不需返还定金

A.①② B.③④

C.①③ D.②④

本题命制者的意图是考核学生对预期违约和实际违约的理解，以及承担违约责任的方式。出题者有以下答案解析：刘某未在规定时间内前来购买西瓜，因此构成实际违约而非预期违约，则①不选；刘某应该承担违约责任，李某可要求刘某赔偿自己因守约而导致部分西瓜没能售出带来的损失，则②可选；西瓜销售具有时令性，刘某在规定时间内没有购买，接下来无法以继续履行方式承担违约责任，则③不选；根据《生活中的法律常识》第53页的表述，“定金是一种担保方式”，“如果交付定金的一方违约，则无权要求对方返还定金”，则④可选。据此，排除①③，可选②④，答案为D项。

乍一看，该题设计严密，出题者分析准确，结论毋庸置疑。但参阅其他法律可以发现，《中华人民共和国担保法》第九十一条规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同总额的20%。本案中刘某给付李某的定金已超出合同标的额（45000元）的20%，超出20%的部分（即6000元）无效，不能适用定金罚则。在定金高于合同标的额20%的条件下，对于超过部分，法院可判定其为刘某给付李某的预付款，判令返还刘某。如此一来，④不能选，本题没有答案，就成了一道废题！

在法律试题命制过程中，命题人员一定要仔细推敲案例的各种条件，全面考虑与案例有关法律的相关规定，以此提升案例素材的严谨性，避免出现科学性错误。

三、新颖性原则

当代社会生活日新月异，新事件新案例不断产生。心理学的近因效应告诉我们，人们更关注时下发生的新鲜事，更容易对此形成深刻印象。同时，随着社会生活的发展，法律也在不断健全、修改和完善。运用最新的法律规范，研判时下的社会生活与事件，更能彰显法律与时俱进的生命力。因此，法律试题的命制也应该关注当下，引导学生对最新的社会事件和案例进行分析研判。

在某校的一份高三政治期中考试卷里，有这样一道题：

某录像厅购买了若干正版进口大片的录像后，未经影片境外著作权人的许可，直接将该录像用于其经营活动。该录像厅的行为应属于

A.合法使用 B.合理使用

C.法定许可使用 D.侵权行为

做完这份试卷后，一些同学纷纷来问老师：录像厅是什么东西？老师只好给学生反复解释：20世纪80年代，香港电影以录像带的方式传入内地，放映录像的商业场所称为录像厅。那一段时间里，录像厅在我国城市遍地开花，港产影片吸引了大批年轻人经常光顾。碟片取代录像带后，录像厅达到巅峰，并充斥在各类学校的周边。放映盗版录像就发生在那个时期。随着社会的发展和科技的进步，到了20世纪90年代中后期，录像厅就逐渐式微并最终消失了。

新高考方案实施后面对的高中生，已经是2000年前后出生的青少年，对他们来说，录像厅已经是个不折不扣的历史名词了。考试中再引入类似这样的案例，显然严重过时。学生做这样的试题，也会毫无兴趣，既影响对题意的理解，也影响学习法律知识的热情。基于此，那些明显过时的案例不应该成为法律试题命制的素材。

四、边界性原则

法律学科案例资源极为丰富。以网络资源为例，从适合中小学生认知的案例，到适合大学法律专业学生的案例，甚至为司法考试准备的案例，应有尽有。从高中政治选考的要求出发，作为法律试题的命制者，在浩如烟海的案例资源中，该如何确定选择的合理边界呢？一般来说，应该遵循两个标准：一是不能超出中学教材的知识覆盖范围；二是不能超出中学生的生活经验和认知水平。

曾经在一份地区联考试卷中看到这样一道试题：

“天翔号”中国客轮由日本横滨港驶往厦门，船行至公海领域时日本公民小泉酗酒闹事，将中国公民李强打成重伤。为及时救治，船舶就近停靠宁波港将受害人送往医院，然后驶往厦门港。下列法院中作为本案的管辖法院的是

A.宁波市中级人民法院

B.厦门市中级人民法院

C.日本横滨地方法院

D.厦门市或宁波市的地方基层法院

本题考查的是法院管辖的知识。《最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第8条规定：“在中华人民共和国领域外的中国船舶内的犯罪，由犯罪发生后该船舶最初停泊的中国口岸所在地的人民法院管辖。”因此，本案应由宁波的法院管辖。而《刑事诉讼法》第20条规定，外国人犯罪的第一审刑事案件应由中级人民法院管辖，本案应由宁波市中级人民法院管辖，故A项正确。

本题的题干和答案虽无问题，但从案例涉及的法律规范来看，已经明显超出了高中法律教材的知识范围；而案例反映的社会事件，更是与高中生能接触到的社会生活相去甚远。像这类又偏又难的案例，实在不宜出现在高中法律试题中。

五、确定性原则

对于高中学生来说，法律学习的基本任务是获得一些生活中的法律常识，在此基础上提高分析能力、培育法治意识。从课程标准和教学指导意见的角度出发，并没有要求他们跟进学术前沿，探讨立法精神。作为法律试题，应该要有具体明确的答案，才能对高中学生的学习作出有效评价。因此，在选择法律试题素材时，应该选取那些结论确定没有争议的案例，不宜选择那些涉及学术争议或法律适用空白的案例。

某地一份选考模拟卷中有这样一道试题：

2015年1月，新疆青河牧民别热克·萨吾特捡到一块重达7.85公斤左右的狗头金。狗头金究竟归谁所有？围绕这个问题，很快出现了很大的法律争议。有律师表示，该牧民不能占有这块狗头金，也不能私自拿到市场上买卖，必须上交国家；也有律师表示，应该对狗头金进行鉴定，如果属于文物或者矿产，则应上交国家；而中国政法大学法学院教授何兵则在网上表示，虽然中国法律规定了矿藏归国家所有，但狗头金并不是矿藏，所以应该归该牧民所有，他的所有权应该受到法律保护。

请结合材料，运用所学法律知识谈谈你对几位专家观点的看法。

该题选择的案例，虽然涉及了物权、拾得物等法律知识，高中学生多少了解一些，但从律师和法学专家的口中我们知道，狗头金这类东西的权属还存在立法空白。那么，像这类存在争议和法律适用尚存在立法空白的案例，高中学生仅凭已有知识很难作出分析，就不应该出现在高中的法律试题中。

六、导向性原则

政治学科既是一门文化学科，肩负着提高学生科学文化素养的基本任务；同时它还是一门德育课程，承担了对学生进行价值引领的重要使命。作为政治学科的重要模块，法律教学也肩负着双重使命。因此，在进行法律试题命制时，出题者在选择试题案例素材时，既要考虑对学生法律常识的考核和提升，又要考虑对学生思想价值的引领，引导他们关注公序良俗的维护和公平正义的实现。

在某份地区联考卷中，有这样一道试题：

甲公司长期生产销售“安康”牌保健品，但一直未注册商标。李某向国家商标局申请并获得“安康”这一注册商标，开始组织生产“安康”牌保健品。对此甲公司

A.应以李某侵犯其商标权向法院提起诉讼

B.可以对国家商标局的行为提起行政诉讼

C.未经许可不得在其保健品上使用“安康”商标

D.可以在其保健品上使用与“安康”近似的商标

按照出题者提供的答案，本题应该选择C，理由是商标所有人对自己的注册商标享有排他性的独占使用权，《生活中的法律常识》教材第32页有“未经许可，他人不得在同一种商品或者类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标，也不得销售假冒注册商标的商品”的表述。但题目做完之后，很多学生在调侃：抢注他人已经长期使用的商标，反过来禁止他人再用，这样的行为还受法律保护，这难道不是鼓励我们学坏？

其实，这个题目不能完全按照教材32页的表述处理。对非注册商标的保护，可以参考《不正当竞争法》的“诚实信用规定”。我国《商标法》第三十二条规定：“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”这一规定是诚实信用原则在商标法领域的体现，申请注册的商标应当是自己独创的，而不应当将别人已经使用且具有一定知名度但未注册的商标以自己名义进行抢注。根据《商标法》分级保护的原则，这里对知名度的认定，在举证上不宜要求太苛刻，应当低于驰名商标的知名度程度，当然，也不宜获得驰名商标的跨类保护效力。因此，本题涉及答案并不妥当。

我们的试题要发挥对学生的法治意识的初步启蒙作用，引导学生去适应和理解法律体系的规范和价值，据此调整个人的生活生产行为，更好地发挥对社会主义建设的促进作用，而不是学习如何利用合法手段达到非法目的，破坏法律对社会关系的调整，危害社会秩序。诸如此类可能引起争议，并且容易对学生产生误导的案例，在命题中应该尽量回避。