论公债的宪法基础

王 锴

论公债的宪法基础

王 锴

公债的发行涉及国家的收入和人民的生活，并且由于公债发行产生一种国家与公民之间的债权债务关系，这种债权债务关系具备宪法关系的形式特征，所以有必要从宪法的角度对公债进行研究。公债发行的宪法依据是我国《宪法》第14条第三款。由于公债发行会对法律保留原则、民主原则、平等原则构成破坏，所以有必要设定公债的宪法界限。公债合同属于行政合同，公债属于一种公法之债，有关公债的争议可以通过行政诉讼的方式解决。

公债;宪法界限;法律保留;代际平等

现代国家的收入主要来自税收，当国家税收不足以应付支出时，举债就成为最方便快捷的融资途径。有学者指出，当代国家正在从租税国家走向债务国家。①但是，国家的债务过重将导致国家破产，从而威胁到人民的生活。同时，公债发行产生一种国家与公民之间的债权债务关系②，这种债权债务关系具备宪法关系的形式特征，因此，从宪法的角度对公债进行研究是非常必要的。

一、公债发行的宪法依据

我国《宪法》并未就公债作出明确规定。虽然《宪法》第56条规定公民有纳税的义务，但由于公债的购买是出于公民自愿，并不具有税收的强制性，因此，无法将该条作为公债发行的宪法依据。台湾学者葛克昌认为，公债的宪法依据应在于规定国家任务的立法权。③笔者认为，由于公债的发行有改变积累与消费的关系的作用，即将公民本来用于消费的资金用于投资国家公债并最终用于公共建设，故我国《宪法》第14条第三款“国家合理安排积累和消费，兼顾国家、集体和个人的利益，在发展生产的基础上，逐步改善人民的物质生活和文化生活”不妨作为公债发行的宪法依据。

我国《预算法》第27条规定“中央政府公共预算不列赤字。中央预算中必需的建设投资的部分资金，可以通过举借国内和国外债务等方式筹措，但是借债应当有合理的规模和结构”，第28条规定“地方各级预算按照量入为出、收支平衡的原则编制，不列赤字。除法律和国务院另有规定外，地方政府不得发行地方政府债券”。由此可见，我国法律允许国家(中央)发行公债(限于建设公债)，但对于地方发行公债采一般禁止的态度，除非有法律和国务院的明确规定。④但是，2009年2月17日十一届全国人大常委会第十八次委员长会议听取了《国务院关于安排发行2009年地方政府债券的报告》，这是我国政府首次在公开文件中提及地方公债。次日，财政部下发了《2009年地方政府债券预算管理办法》，地方公债进入实质发行程序。

关于是否允许公债发行，学界曾有过激烈的讨论。支持者如英国著名经济学家凯恩斯，他认为经济危机及随之而来的高失业率的主要原因在于整体经济需求不足，在这种经济结构下，国家应提高本身的支出或为促进私人增加消费和投资而努力，以创造出额外的需求，为此目的所支出的费用可以通过举债的方式获得;以增税来获得是不妥当的，如此将会减弱私人的购买力，并且使经济萧条、更加恶化。凯恩斯认为公债的功能不仅在于填补财政收入，而且在于调节经济循环，实现经济繁荣和稳定。反对发行公债的学者如货币学派，他们认为公债发行将导致私人投资被公部门的行为排挤而造成整体生产力降低，如果为了避免资金排挤效应发生而增加货币供给，则又将造成通货膨胀。在政党政治的推动下，执政者一方面十分在意对其选民有利的国家支出，另一方面希望能避免给选民增加直接负担，这使得公债问题充满了政治考量而成为政治角力中的一环，以至于无法客观、中立地来评价公债发行对国家、社会及人民所可能带来的影响。⑤

除了需要考量上述经济和政治上的因素，公债发行的宪法依据问题主要在于其与一些宪法原则和宪法价值之间存在冲突。第一，公债对法律保留原则的破坏。从表面上看，公债并不具备税收的强制性，但公债的偿还以国家的税收为担保。换言之，公债只不过是税收的先导或者隐性的税收而已。由于税收是对公民财产权的一种限制，所以增税面临法律上的困难，但用隐性的税收——公债的方式却可以既取得增税的效果，又绕开了法律保留原则的限制。如我国地方公债的发行既可以基于《预算法》第28条的规定，也可以基于国务院的规定，2009年地方公债的发行就是依据国务院的规定。第二，公债对民主原则的破坏。民主原则要求统治者必须获得人民的持续信任，即统治者的统治必须是有期限的。但是，人事上的不连续性使得立法机关和政府通过其行为(立法或者重大政治决定)对社会和国家发挥着超越人事任期的影响。公债就是一项对未来产生负担的决定。德国学者平特纳认为，预算赤字以公债来填补无疑是剥夺了未来收入，未来立法者的预算空间将因举债这一预先使用方式而受到限制。虽然立法者所制定的法律原则上都是长期而非仅限于其任期内有效，但预算与一般法律的主要区别在于其以特定周期循环的方式来设计，对未来立法者而言，变更先前的法律原则上并无重大障碍，但既存债务无法轻易消灭。⑥第三，公债对平等原则的破坏。宪法上的平等原则不仅要求当代人之间平等，而且要求代际平等。由于公债的长期性及其发行所取得的资金通常在短期内支出殆尽，结果造成享受公债利益者与负担公债本息支出者之间并不平等的现象。换言之，公债发行造成“寅吃卯粮”，很可能导致下一代国民只有负担、没有享受，或即使能享受公债利益，此利益也与其负担不成比例。⑦公债还会造成当代人之间的不平等。由于公债的债权人往往是高收入阶层，而公债本息却由所有纳税人(其中包括众多低收入阶层)负担，所以公债发行可能造成当代人之间强制性的财产重新分配，并且是以有利于高收入者而不利于低收入者的方式进行。

二、公债发行的宪法界限

(一)对公债发行适用法律保留原则

由于公债具有税收的先导或隐性税收的作用，所以发行公债应当像征税遵循税收法定主义一样受到法律保留原则的限制。这一方面是为了防止行政机关藉举债的方式来掏空立法机关的预算权，另一方面也是为了确保政府信息的公开性，使普通大众得以知悉真实、全面的公共财政问题。我国《立法法》第八条、九条规定了法律保留原则，其中第八条第八项规定“下列事项只能制定法律:……(八)基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度”，这里的“财政”是指国家凭借政治权力，直接、强制、无偿地参与社会产品和国民收入的分配和再分配的手段，它直接涉及中央与地方、国家与企事业单位、国家与公民个人之间的分配关系。⑧公债涉及国家与公民之间的分配关系，属于财政的范畴，因此可以说，对发行公债进行法律保留的限制是我国《立法法》的要求。我国《立法法》第九条规定:“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”该条规定相关事项既可以由法律规定，也可以由立法机关授权行政机关制定行政法规规定，这被称为相对法律保留。相对法律保留要求国务院只有在全国人大及其常委会的明确授权下才能就某事项制定行政法规，也就是说，国务院规定地方公债必须事先获得全国人大及其常委会的明确授权。同时，根据《立法法》第10条、11条，授权决定应当明确授权的目的、范围;被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使授权，不得将该项权力转授给其他机关。对于授权立法事项，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，由全国人大及其常务委员会及时制定法律。法律制定后，相应立法事项的授权终止。

(二)限制公债发行的用途

如果公债非用于对下一代人有利的投资，而用于公共消费(如公务员的薪金支出等)，则与代际平等的理念不合。故有必要对公债发行的用途进行限制。我国《预算法》第27条已经将中央公债的用途限定在筹措“中央预算中必需的建设投资的部分资金”。财政部发布的《2009年地方政府债券预算管理办法》第五条规定，通过地方公债筹集来的资金主要用于中央投资地方配套的公益性建设项目及其他难以吸引社会投资的公益性建设项目支出，严格控制安排用于能够通过市场化行为筹资的投资项目，不得安排用于经常性支出。资金使用范围主要包括:保障性安居工程，农村民生工程和农村基础设施，医疗卫生、教育文化等社会事业基础设施，生态建设工程，地震灾后恢复重建以及其他涉及民生的项目建设与配套。

(三)限制公债发行的规模

为了防止滥发公债给立法者的形成自由和下一代人的生活构成过度的负担，有必要在宪法中规定发行公债的上限。当然，公债的适度规模是多少，应当在健全财政主义的指导原则下，考量公债带来的本息支出是否已造成财政僵化的后果，并充分考量国家偿债能力的高低，以及国民对公债的忍受程度来综合评判。另外，通过程序的民主性来保证公债发行规模的适度性，也是一种思路。应将公债的规模纳入代议机关审议的范围，广泛采纳各方意见，接受人民的监督。我国《宪法》第61条、67条分别规定了全国人大对预算和预算执行情况的审议权以及全国人大常委会对预算执行的部分调整方案的审议权;第99条第二款规定了县级以上地方人大对地方预算和预算执行情况的审议权⑨。对预算的审查内容包括基本建设支出总额、举债总数量、农业、教育、科技、环保、社会保障等方面的资金、行政经费总数和行政工作人员工资总数、重大对外经援和军援项目及数量等。⑩我国2007年《各级人大常委会监督法》第18条第二款更明确规定，全国人大常委会应当重点审查国债余额情况。

三、公债的法律性质及其纠纷解决

传统理论认为公债是私法上的债，但有学者对此提出质疑。那么，公债到底是一种公法上的债还是一种私法上的债?这需要从公债成立的基础——公债合同的性质谈起。合同分为民事合同和行政合同，公债合同如果属于民事合同，则由此产生的债自然是一种私法之债，如果属于行政合同，则公债应为一种公法之债。

(一)公债合同作为行政合同

对于行政合同与民事合同的区分标准，学者们众说纷纭，主要有合同主体说、合同标的说、合同主体推定说、综合判断说等观点。笔者认为，合同主体说流于泛滥，同时忽视了私人间签订行政合同的可能性;合同标的说则存在不够明确的缺点;合同主体推定说其实是综合了合同主体说与合同标的说，并没有从根本上克服合同标的说标准不够明确的缺陷;综合判断说值得肯定。综合判断说起源于法国。法国学界在判断合同的性质时，采用形式标准与实质标准并用的方法。在形式标准上:(1)公法人与私法人间缔结的合同，原则上是行政合同，但如果合同内容及其所应适用的法规与一般私法上的合同相同，则应视之为私法合同。(2)两个公法人之间缔结的合同推定为行政合同，除非该合同仅能使缔约的两个公法人发生私法关系。(3)两个私人间签订的合同推定为私法合同，但在以下情形中，私人间的合同属于行政合同。其一，两个缔约的私人中有一人是行政机关的代表，此时合同的效力归属于被代表的行政机关;其二，私人合同的一方当事人是一个“假的私人”，让人一望即知其为公法人的伪装、分身、化身或傀儡，在此情形下，该私人所为的行为直接归属于其背后的真正主角——公法人;其三，只要合同涉及国家本质性任务领域，则不论缔约的一方是否公法人，该合同皆被界定为行政合同。行政合同的实质标准是合同内容涉及公共服务事项或包含普通法外条款。(1)行政合同的标的是完成公共服务事项。包括合同内容是交由缔约人直接执行一项公共服务事项;通过合同缔约人得以参与公共服务的运作;合同本身即是公共服务事项的执行手段或方式。(2)行政合同的内容包含普通法外条款。所谓普通法外条款，是指一般民事合同中不易出现的条款，亦即造成合同双方地位不平等，公法人处于优势地位、享有特权的条款，包括合同中援引公法的相关规定或合同以公法为基础而签订，合同赋予公法人公权力性质的特权、赋予缔约私人涉及第三人权利的特权。⑪

从签订主体来看，公债合同的一方是公债发行机关——中央政府财政部或地方政府(仅限于省级政府和计划单列市政府)，另一方是购买公债的公民、法人，这符合行政合同的形式要件。同时，由于用途的公益性，公债合同必然带有公共服务的性质。更重要的是，从公债合同的内容来看，其包含着一些民事合同不可能具备的特殊条款:首先，公债合同中的很多内容如公债的利率并非约定，而是法定的。其次，公债合同基于公法而产生。在我国，公债合同基于《国债托管管理暂行办法》产生，而《国债托管管理暂行办法》显然属于公法性质的行政法。最后，公债合同中，公债发行机关享有优益权。一般认为，行政合同中行政机关的优益权包括单方面变更(终止)权、监督指挥权、制裁权、直接强制执行权和行政合同的解释权。⑫我国《国债托管管理暂行办法》第10条、33条规定客户不得卖空国债，进行国债卖空的，由主管机关没收其非法所得并处以一定数额的罚款，这显然体现了公债发行机关对购买公债人的制裁权。综上，公债合同符合行政合同的实质要件。因此，公债合同属于行政合同。

(二)公债合同与行政诉讼

公债合同能否通过行政诉讼来救济呢?笔者认为，这种可能性是存在的。因为尽管我国《行政诉讼法》第11条将行政诉讼的受案范围限于具体行政行为，但《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《解释》)第一条第一款已经将行政诉讼的受案范围扩大到了行政行为。最高人民法院行政审判庭认为《行政诉讼法》第11条所列举的行政行为不仅包括单方行为，也包括双方行为。因此，在我国现阶段，公民对公债合同引发的纠纷具有提起行政诉讼获得救济的可能性。

有关公债合同本身的纠纷的救济。(1)针对公债合同效力的纠纷，一般通过确认诉讼(判决)来救济。有学者认为，《解释》第57条规定的确认有效(无效)判决可适用于该类案件。⑬(2)针对公债合同履行的纠纷，如公民要求国家返还公债的本息，这在行政诉讼上主要通过一般给付诉讼来解决。⑭笔者认为，我国《行政诉讼法》虽未明确规定一般给付诉讼⑮，但根据该法第54条，被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。该条虽然一般被视为课予义务诉讼(判决)，即请求被告作出具体行政行为，但由于该条中并未出现“具体行政行为”的字眼，所以可以把“不履行法定职责”理解为“不履行作出具体行政行为、事实行为等任何法定职责”，亦即将履行判决中的“判决”理解为既包括课予义务判决，也包括一般给付判决。

与公债合同有关的支撑行为的纠纷解决。(1)有关缔约前的准备行为的纠纷解决。如监督机关核准发行公债，此类行为在实施时间上可以明显地与合同缔结行为区分开来，同时其也是行政机关单方的意思表示，故属于一种具体行政行为，由此引发的纠纷应通过撤销诉讼(判决)的方式来解决。(2)有关缔约后的附随行为的纠纷解决。行政机关在公债合同中所享有的指挥权、监督权、单方变更权、终止权等，都可算是缔约后所附随的单方行政行为，理论上应可透过撤销诉讼(判决)来解决相关争议。⑯

注释

①⑦蔡茂寅:《论公债的宪法课题》，《李鸿禧教授六秩华诞祝贺论文集——现代国家与宪法》，月旦出版社股份有限公司，1997年，第1405、1416页。②广义的公债不仅包括国家向个人、商业团体、金融机构借款，还包括国家向外国政府、国际组织借款，狭义的公债仅指国内债务。本文中的公债指狭义的公债。③葛克昌:《国家学与国家法——社会国、租税国与法治国理念》，月旦出版社股份有限公司，1996年，第129页。④对地方公债的一般禁止，是考虑到地方还债能力的缺乏。从世界范围看，地方收入的有限和地方依赖于中央的财政补助是普遍现象。⑤⑥萧文生:《自法律观点论公共债务》，《翁岳生教授七秩诞辰祝寿论文集——当代公法新论(下)》，元照出版公司，2002年，第644—645、654页。⑧张春生:《〈中华人民共和国立法法〉释义》，法律出版社，2000年，第55页。⑨我国《宪法》虽然没有规定乡级人大和地方人大常委会对预算的审议权，但《地方各级人大和地方各级人民政府组织法》第9条、44条分别规定了乡级人大对预算和预算执行情况的审议权、县级以上地方人大常委会对预算部分变更的审议权。⑩蔡定剑:《中国人民代表大会制度》，法律出版社，2003年，第377页。⑪台湾行政法学会:《行政契约与新行政法》，元照出版公司，2002 年，第145—163 页。⑫余凌云:《行政契约论(第二版)》，中国人民大学出版社，2006年，第92—102页。⑬甘文:《行政诉讼法司法解释之评论——理由、观点与问题》，中国法制出版社，2000年，第162页。⑭一般给付诉讼乃给付诉讼的一种，内容包括具体行政行为以外的金钱给付、信息给付、作成或不作成事实行为、请求除去违法状态等。(参见吴绮云:《德国行政给付诉讼之研究》，台湾地区司法院，1995年，第 128—134页。)⑮我国《行政诉讼法》中已经存在的赔偿、补偿判决，本质上也属于一般给付判决，只是现阶段未对其进行类型化处理。⑯陈淳文:《行政契约与撤销诉讼——以法国行政诉讼实务为中心》，《行政诉讼制度相关论文丛编(第四辑)》，台湾地区司法院，2005年，第520—523页。

D921

A

1003—0751(2011)03—0091—04

2011—02—17

王锴，男，北京航空航天大学法学院副教授，硕士生导师，法学博士(北京 100191)。

责任编辑:邓 林