中国反腐败刑事法网的编织历程与改革思路

于志刚

中国反腐败刑事法网的编织历程与改革思路

于志刚

伴随着改革开放，中国反腐败罪名体系走过了一条逐步精致化、细腻化的发展历程，完成了多次细化和全面转型，形成了严密的反腐败刑事法网和二元制罪名体系。二元化的反腐败罪名体系在过去30年间贡献卓著，它不仅是法律逻辑自然演进的结果，而且反映了不同时期复杂的社会变革因素，体现了立法者试图从制度层面遏制腐败的主观期待。伴随着改革开放力度和范围的加大，中国反腐败罪名体系的未来走向必然是坚决废弃二元制罪名体系和彻底恢复一元制罪名体系。

反腐败;罪名体系;改革开放;立法模式;职务犯罪

从1949年建国到1978年启动改革开放的30年间，中国的腐败犯罪主要表现为公职人员对公共财产的侵吞、窃取和非法占有。20世纪80年代改革开放初期，官商勾结的严重经济犯罪和利用价格“双轨制”从事非法倒买倒卖活动是主要的腐败现象。20世纪90年代，金融、房地产、工程建设领域的腐败案件逐渐高发;进入21世纪，领导干部利用人事权、司法权、行政审批权、行政执法权等搞官商勾结、权钱交易、索贿受贿等案件日益成为公众关注的焦点。腐败犯罪的态势冲击、挑战着刑事立法，促动着刑事立法为回应现实罪情的动态发展而不断自我调整和完善。1949年新中国成立以来，中国的反腐败罪名体系随着现实罪情的变化而日益严密、细腻和精致，总体趋势是打击半径越来越宽，打击程度越来越深，打击力度越来越大。反腐败刑事立法的每一次进展，既是犯罪新趋势在法律上的投射，又是刑法本身对时代发展的自觉回应，同时也彰显了中国严厉制裁腐败犯罪的持之以恒的努力。

一、中国反腐败罪名体系的严密化历程

(一)罪名的第一次严密化:从单一的贪污罪到贪污罪、贿赂罪两罪并立

1.建国后前30年间的罪名体系:仅有“贪污罪”一个罪名

1951年10月1日，中共中央发布了《关于实行精兵简政、增产节约，反对贪污、反对浪费和反对官僚主义的决定》，随后开展了全国规模的“反贪污、反浪费、反官僚主义”运动。为了配合这一运动，为惩治贪污分子提供法律依据，中央人民政府委员会于1952年4月21日公布施行了《中华人民共和国惩治贪污条例》(以下简称《条例》)。①《条例》第二条规定:“一切国家机关、企业、学校及其附属机构的工作人员，凡侵吞、盗窃、骗取、套取国家财物，强索他人财物，收受贿赂以及其他假公济私违法取利之行为，均为贪污罪。”《条例》中的贪污罪，在外延上基本囊括了所有腐败犯罪:不但包括典型的贪污行为，还包括典型的受贿行为，甚至包括一些无法纳入贪污和贿赂范畴的贪渎行为。

客观地讲，《条例》具有鲜明的时代背景，它是在建国之初打击腐败犯罪的基础上，结合“三反”运动的新形势制定的，因而带有强烈的实用主义色彩，是典型的经验总结型立法。《条例》对于贪污、受贿行为性质的认识并未突破中国古代刑律的框架，在罪名设置上只有“贪污罪”一个罪名。《条例》的制定仅在于为当时迫在眉睫的打击腐败犯罪运动提供可资遵循的法律依据，但它却是新中国反腐败罪名体系建立的原点，其历史意义不可低估。《条例》一直到1980年1月1日《中华人民共和国刑法》生效时才被废止，前后施行长达28年，是改革开放前中国制裁腐败犯罪的最重要的法律文件。

2.1979年刑法典:“贪污罪”与“受贿罪”双轨并立

新中国第一部刑法典于1979年7月1日第五届全国人大第二次会议上通过②，该法典在反腐败罪名体系上最重要的举措，是将受贿罪从贪污罪中独立出来，成立了新的罪名。根据该法典，国家工作人员利用职务上的便利，非法占有公共财物的，成立贪污罪;利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，或者索取他人财物的，成立受贿罪。至此，中国反腐败罪名体系实现了第一次严密化。

1979年《刑法》中反腐败罪名体系的严密化表明立法者对贪污罪、受贿罪法律性质的认识发生了转变，这种转变是时代变革映射在刑事立法上的一个投影。从罪状表述来看，贪污罪与受贿罪的主体一致，都是国家工作人员，两者的客观行为也很相似，都需要“利用职务上的便利”，这揭示了两罪的内在联系。不过，由于中国已经于1956年宣布进入社会主义社会，社会主义公有制经济(包括全民所有制经济和集体所有制经济)在社会经济结构中占据绝对统治地位，侵犯公有制的犯罪的社会危害性被认为更重于侵犯个人财产的犯罪，所以虽然贪污罪、受贿罪同为国家工作人员利用职务便利实施的犯罪，但前者指向公有财产，后者仅涉及私有财产，这一点是立法者选择将“受贿罪”从“贪污罪”中分离出去并为两者规定不同的法定刑的根本原因。根据1979年《刑法》，贪污罪的最高刑为死刑，而受贿罪的最高刑仅是15年有期徒刑，两者在刑罚配置上有不小的落差，这可以视为中国反腐败罪名体系中将公有制与私有制予以差异化保护的二元立法模式的雏形和根源。与此相适应，在法典结构上，贪污罪被安排在1979年《刑法》分则第五章“侵犯财产罪”中，受贿罪被安排在该法分则第八章“渎职罪”中，也就是说，立法者认为贪污罪的犯罪客体侧重于侵害财产关系，而受贿罪的犯罪客体侧重于侵犯职务行为的廉洁性。从此后的立法实践来看，立法者如此安排显然属于矫枉过正:1997年修订刑法时，贪污罪和受贿罪都被认为是严重的职务犯罪，在法典归属上同属“贪污贿赂罪”一章，法定刑也完全一致，不再因为它们的犯罪对象是公有财产或私有财产而将之刻意区分为财产犯罪和职务犯罪。应当说，严格区分贪污罪和受贿罪是中国刑法的一个特色，这有利于更加严厉、有效地制裁相关腐败犯罪。

(二)罪名的第二次严密化:从单一制裁“侵犯所有权”到兼而制裁“侵犯使用权”

1979年《刑法》颁行后不久，中国开始实行经济体制改革，经济领域由国家垄断逐步向个人开放，由此导致权钱交易的机会增加，权力寻租的可能性大增，盗用公款、私自出借公款成为官商勾结、权力寻租的典型表现且一直延续至今，成为日益严重的新的腐败现象。客观地讲，在经济体制改革前的纯粹计划经济时代，尽管挪用公款的行为也时有出现，但由于不存在市场和商品的概念，个人往往不具有物质的生产、经营或交易资格，所以挪用公款行为的发案率较低;同时，在公物为全民所有的观念下，“用而不占”行为的危害性和犯罪性自然被削弱。伴随着挪用公款行为的爆发式增长，以及对此种行为仅仅侵犯公款使用权而没有触及所有权的犯罪本质的认识的深化，刑事立法开始探索对这一行为的有针对性的独立化制裁模式。

1985年最高人民法院、最高人民检察院(以下简称“两高”)颁行的《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》指出，“挪用公款归个人使用或者进行非法活动以贪污论处”，“关于挪用公款归个人使用的问题，首先应区别是否归还。如果归还了，则性质是挪用，除刑法第126条规定应判刑的外，一般属于违反财经纪律，应由主管部门给予行政处分。如果不归还，在性质上则是将国家和集体所有的公共财产转变为私人所有，可以视为贪污”。然而，挪用公款和贪污毕竟存在着本质差异，对挪用公款“以贪污论处”显然很难实现罪刑均衡，也违背了罪刑法定的基本原则;同时，对于事后“归还公款”的挪用行为，刑法依然鞭长莫及。1987年“两高”发布的《“关于挪用公款归个人使用或者进行非法活动以贪污论处的问题”的修改补充意见》对上述解答进行了修正和补充，但并无实质改变。应当说，上述两个司法解释不仅未能解决“挪用公款”行为的刑法制裁问题，反而使问题复杂化，解释本身成为司法权侵入立法权领域的典型事例而被理论界长期批判。

很显然，挪用公款这一新的腐败现象已经超出了1979年《刑法》对贪污罪、受贿罪的打击半径。为此，1988年第六届全国人大常委会第24次会议通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》增设了挪用公款罪。挪用公款罪的增设是一个立法尝试和创举，是继1979年刑法典之后中国反腐败罪名体系的又一重大进展，自此，中国反腐败刑事立法从单纯制裁侵犯公款所有权的行为扩展到了同时制裁侵犯公款所有权和侵犯公款使用权的行为，大大拓展了反腐败刑事立法的打击范围，中国反腐败罪名体系更加丰满和精致。

(三)罪名的第三次严密化:从单一制裁“利用自身职权受贿”到兼而制裁“利用他人职权受贿”

1997年《刑法》的颁行和之后中国反腐败刑事立法的一个重大变化，是开始在立法上区别对待国家工作人员究竟是在利用“本人”职务上的便利还是“他人”职务上的便利收受贿赂，即日益重视和严厉制裁“间接受贿”(“斡旋受贿”)行为。这一立法变化体现为两个步骤:(1)严厉制裁国家工作人员利用他人职务便利收受贿赂的行为(《刑法》第388条)。(2)严厉制裁“关系密切的人”利用国家工作人员职务便利收受贿赂的行为。2009年通过的《刑法修正案(七)》增设了“利用影响力受贿罪”，规定在《刑法》第388条后增加一条作为第388条之一:“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”应当说，以上两个斡旋型受贿条款的增设有效遏制和严厉打击了利用他人职务上便利的受贿现象，是中国反腐败罪名体系严密化的一个亮点。

(四)罪名的第四次严密化:从单一制裁“在职时受贿”到兼而制裁“离职后受贿”

中国反腐败罪名体系的第四次严密化，是开始关注国家工作人员离职后的受贿问题。这一问题的立法化经历了两个阶段:(1)司法解释上的探索。2007年“两高”颁行的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第10条规定:“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，离职前后连续收受请托人财物的，离职前后收受部分均应计入受贿数额。”这一规定是严厉打击国家工作人员离职后受贿的开始。但该规定受制于原有的刑法规定而存在着不足之处:对于纯粹的离职后再利用原有职权、地位的影响而收受贿赂的，无法追究刑事责任。(2)立法上的最终解决。2009年《刑法修正案(七)》第13条第二款规定:“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。”客观地讲，国家工作人员离职后，其身份就变为非国家工作人员，已经无法利用“本人”离职前的“职务上的便利”，其只能利用“原职权或者地位形成的便利条件”实施“前款行为”，即“通过其他国家工作人员职务上的行为”来实施斡旋型受贿，因此，应当按照“利用影响力受贿罪”追究其刑事责任。对国家工作人员离职后利用原职权、地位的影响收受贿赂的刑事制裁，是中国反腐败罪名体系日益严密化的一个典型代表。

(五)罪名严密化的最后措施:作为补救措施的“巨额财产来源不明罪”

鉴于腐败犯罪的严重危害性、高发性和查处上的特殊难度，为了防止出现处罚真空而使国家公职人员逃避刑罚处罚，中国借鉴其他国家的做法，在刑事立法中引入了“巨额财产来源不明罪”。这一罪名最早出现于1988年《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中，1997年修订刑法时被纳入了刑法典。对于这一罪名的入罪化，根据当年作为立法理由的《关于惩治走私罪和惩治贪污罪贿赂罪两个补充规定(草案)的说明》:这一罪名的出现，是为了解决国家工作人员拥有不能说明来源的巨额财产却又缺乏证据、难以定性为贪污罪或者受贿罪的问题，在立法上属于为降低司法制裁难度而设置的兜底型罪名。应当说，这一罪名贯彻了中国“从严治吏”的一贯传统，是一种典型的事实推定型犯罪，它的出现是为了更好地惩治腐败，具有强烈的功利主义倾向。正因为此，刑法学界对这一罪名的正当性一直存有疑问，主张予以废除的观点至今不乏有之。③

巨额财产来源不明罪多年来的司法效果是值得肯定的，但近年来伴随着反腐败力度的加大，一些案件中国家工作人员被查处的来源不明的财产数额越来越大，这些财产如果被认定为贪污、受贿所得的话，犯罪人可能被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑甚至死刑，而依照巨额财产来源不明罪定性，最多只能判处5年有期徒刑。巨额财产来源不明罪与贪污罪、受贿罪的刑罚之间出现了明显的阶梯性落差，该罪逐渐被民众指责为贪官污吏逃避严厉制裁的“避弹衣”和“挡箭牌”。为了解决这一问题，2009年颁行的《刑法修正案(七)》将巨额财产来源不明罪的法定最高刑提高到了10年有期徒刑。

(六)中国反腐败罪名体系持续严密化的其他努力

30年来中国反腐败罪名体系的严密化历程一直没有停止，如重视自然人犯罪和单位犯罪的区别，在受贿罪中区分犯罪主体是“自然人”还是“单位”，将受贿罪分拆为“受贿罪”和“单位受贿罪”;在行贿罪中区分受贿者的身份，设置了“行贿罪”(受贿者是自然人)和“对单位行贿罪”(受贿者是单位)。再如，伴随着国家机关内部集体贪污行为的出现，《刑法》第396条设置了两个罪名:私分国有资产罪和私分罚没财物罪。当然，有些立法努力也受到了理论界的批评，如受贿罪中过于重视单位和自然人犯罪的差异，导致了单位犯罪和自然人犯罪入罪标准上的不平等，有违刑法面前人人平等的原则。但是，瑕不掩瑜，日益细腻严密的罪名体系是中国反腐败斗争成绩显著的基础。

二、中国反腐败罪名体系的两次转型

近30余年来，中国进入了改革开放的新时期，政治、经济、社会形势等发生了剧烈的变化，反腐败罪名体系也日益严密化，呈现出全面转型的态势。

(一)与“改革”相适应:经济体制改革催生了反腐败罪名的二元体系

1979年《刑法》中贪污罪、受贿罪的主体都是“国家工作人员”，具体指“一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员”(该法第83条)，而1997年《刑法》第93条则规定:“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”这两处规定有极大的不同:1997年刑法典区分了国有公司、企业、事业单位、人民团体以及非国有公司、企业、事业单位、社会团体，只有在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员以及国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员才可以被认定为国家工作人员，否则只能以非国家工作人员对待。为什么会出现这样的变化?原因在于1979年《刑法》制定之时，中国尚处于改革开放初期，社会经济组织基本上都是公有制(全民所有制和集体所有制)经济组织，因而公司、企业的厂长、经理、中高级管理人员等都属于国家工作人员，他们实施贪污或者受贿行为的，当然与国家机关的公职人员适用同一罪名。这个时期贪污贿赂犯罪的罪名体系，可以称为一元制的罪名体系。一元制立法模式是1979年刑法典的基本特色，其背后主导的社会经济因素是计划经济体制。

改革开放后，非公有制经济在中国逐步获得承认且地位日渐提高，获得了《宪法》的认可。从1982年《宪法》到1988年、1999年、2004年宪法修正案，私营经济的地位经历了从“公有制经济的补充”到“市场经济的重要组成部分”的转变，国家对私营经济的态度也经历了从“允许存在、引导、监督和管理”到“鼓励、支持、引导、监督和管理”的转变。经济体制改革引发的直接后果是，1979年《刑法》中反腐败的一元制罪名体系严重滞后于社会现实。

非公有制经济与公有制经济一体保护的宪法规定逐渐反映到刑事立法中。根据犯罪主体是否属于公职人员，1995年全国人大颁行的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》创设了一套用于制裁非国家工作人员“腐败犯罪”的新的罪名体系，包括挪用资金罪、职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪等罪名。这一罪名体系经过长期司法检验和修正，在1997年修订刑法时被吸收进刑法典，由此在中国刑事立法中形成了适用于国家工作人员和非国家工作人员的两套完全不同的反腐败刑事制裁体系，造就了中国独特的二元制反腐败罪名体系。例如，《刑法》第271条的职务侵占罪与第382条的贪污罪在客观行为方式上没有实质差别，都是利用职务上的便利，采用侵吞、窃取、骗取或者其他手段非法占有本单位的财物，但职务侵占罪的主体是“公司、企业或者其他单位的人员”等非国家工作人员，而贪污罪的主体是国家工作人员。与此相似，《刑法》第163条规定了“非国家工作人员受贿罪”(对应于国家工作人员“受贿罪”)、第164条规定了“对非国家工作人员行贿罪”(对应于行贿国家工作人员的“行贿罪”)、第272条规定了“挪用资金罪”(对应于国家工作人员“挪用公款罪”)等。二元制反腐败罪名体系的构建，既是多元经济体制在刑事立法中的映射，也是刑法面对腐败犯罪新形势的快速和积极回应，是中国反腐败罪名体系的一次重大转型。

(二)与“开放”相适应:对外开放催生了反腐败罪名体系的涉外因素

腐败是全人类的公害，反腐败没有国界之分。30余年来中国对外开放的广度和深度日益加大，“开放”的影响逐渐渗透到刑事立法中来，深刻地影响着中国的反腐败罪名体系。在经济与法律全球化的背景下，中国的反腐败罪名体系越来越重视与“开放”的基本国策相适应:第一，在反腐败斗争中越来越重视对域外法制建设经验的借鉴。几十年来，中国充分借鉴其他国家的立法经验，快速提升反腐败刑事立法的品质，缩小了与其他国家的立法差异，建立了相对统一的法律平台，为今后开展深层次的刑事司法合作奠定了较好的基础。第二，中国日益加大与其他国家、相关国际组织的密切合作，日益重视参与国际社会反腐败的一体化斗争。例如，中国政府在2003年12月10日签署了《联合国反腐败公约》，2005年10月27日第10届全国人大常委会第18次会议审议并批准了该公约。此举标志着公约对中国具有法律约束力，成为中国反腐败领域重要的国际法律文件。

与对外开放相适应，中国立法机关构建更加开放、更加适应现实、更加“国际化”的反腐败罪名体系的努力一直没有停止。2011年3月通过的《刑法修正案(八)》充分考虑了中国涉外民商事交往中出现的腐败新动向，规定了相对严厉的制裁措施。《刑法修正案(八)》第29条在《刑法》第164条“对非国家工作人员受贿罪”第一款之后新加了一款:“为谋取不正当商业利益，给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的，依照前款的规定处罚。”这一规定的域外法律渊源，是《联合国反腐败公约》第16条的“贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员”。中国过去的反腐败罪名设计往往聚焦在(本国)国家工作人员职务行为的廉洁性上，无论从法律规范的设计还是司法实践的具体运行来看，基本上都是彻底的国内法规范，《刑法修正案(八)》第29条将犯罪对象直接指向外国公职人员或国际公共组织官员，使得这一罪名带有鲜明的对外色彩。客观地讲，贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员并不会直接损害本国政府部门的清廉度，甚至有助于加强本国公司和个人的国际竞争力，但《刑法修正案(八)》毅然决定将这一行为入罪化，这一方面彰显了中国政府对任何腐败都绝不姑息、绝不纵容的态度，另一方面表明了中国政府有意开展反腐败的国际合作并承担相应国际义务的决心。

三、中国未来反腐败刑事立法的改革思路:二元制罪名体系的坚守抑或废弃?

几十年来中国反腐败刑事法网的建设工作成绩斐然，此种立法努力在今后仍会持续加大，个别罪名的增设仍会时有出现。但是，中国反腐败罪名体系未来的核心发展方向是什么?从整体上看，恐怕是二元制罪名体系的坚守、废弃之选择。

(一)中国反腐败二元制罪名体系的缺憾

如前所述，中国反腐败二元制罪名体系形成于改革开放初期，由于历史的惯性等原因，1997年刑法修订时二元制结构继续进入现行刑法典。从一元制立法模式发展到二元制立法模式，在特定的历史时期内是一个立法进步，是反腐败罪名体系积极自我调整和快速适应现实犯罪形势的体现。但是，当法律所赖以运行的社会环境发生改变后，旧有的法律模式如果不能与时俱进，就会产生与时代的疏离感。目前看来，二元制立法模式的缺陷是巨大而现实的，日益突出的缺憾体现在两个方面:

1.严重违背刑法面前人人平等原则

在二元制立法模式下，同罪不同罚，同样的财产得不到刑法的同样保护，这严重冲击和挑战着刑法面前人人平等原则。例如，《刑法》根据犯罪主体的身份差异，分别为“非国家工作人员受贿罪”和“国家工作人员的受贿罪”设定了不同的法定刑，前者的最高刑是15年有期徒刑，后者的最高刑是死刑;同样，《刑法》根据所保护财产的性质差异，分别为职务侵占罪和贪污罪设定了不同的法定刑，前者的最高刑是15年有期徒刑，后者的最高刑是死刑。此种差异化待遇存在于整个职务犯罪的罪名体系之中。可以说，二元制立法模式本质上就是差别化对待。如果说在非公有制经济发展的初期，鉴于非公有制经济的规模和法律地位，对非公有制经济和公有制经济予以差别保护的做法有一定的道理的话，在改革开放30余年之后，刑法仍然维持着差别化的二元制立法模式，就不仅缺乏法理上的正当性，而且严重违背了刑法面前人人平等原则。

2.难以顺应“改革”和“开放”的潮流，成为中国反腐败刑事法网转型的瓶颈

中国反腐败立法采纳二元制模式，是改革开放初期立法对“改革”的回应，时至今日已然滞后;在对待“开放”问题上，二元制立法模式则一开始就存在着明显的瓶颈效应。(1)二元制立法模式在顺应“改革”潮流上逐渐力不从心，引发了严重的司法困惑，消耗着大量的司法资源。例如，由于国家工作人员与非国家工作人员贪污、受贿要适用不同的罪名，所以立法、司法实践不得不拿出相当大的精力来着力解决犯罪主体的认定问题，一再颁布关于此的立法解释和司法解释，在具体案件中办案人员更是将主要精力花在犯罪主体的认定上。同时，社会经济形态的多元变动造成实践中有大量人员既非国家工作人员，又不是单纯的“非国家工作人员”，而是处于两者之间。国有控股企业的管理人员的身份地位就曾经困扰司法实践很久:非国家工作人员与国家工作人员共同实施犯罪的，究竟是按身份定罪还是按主犯定罪，司法实践对此难以取得一致意见，由此不得不颁行相当数量的司法解释去逐一说明。④(2)二元制立法模式在中国对外开放力度和国际化程度日益加大的背景下，造成了越来越大的司法真空，面临的尴尬越来越多。例如，目前中国反腐败罪名体系的一个明显漏洞是:缺少一个针对“利用”“非国家工作人员”职务上便利的斡旋受贿行为的罪名。具体而言，就“斡旋型受贿”的制裁体系来看，《刑法》第388条的“斡旋受贿”和“利用影响力受贿罪”打击的是不同主体利用“国家工作人员”职务上便利的“斡旋受贿”行为，但对于利用“非国家工作人员”职务上便利的“斡旋受贿”问题，依据现有的罪名体系根本无法解决，而司法实践中此类行为已经大量出现，尤其是利用各类非政府组织、外国政府和国际组织驻华机构、大型企业等单位中的非国家工作人员职务上的便利所实施的斡旋受贿行为，目前已经相当普遍且危害巨大。

(二)中国反腐败罪名体系的未来改革思路:恢复一元制的罪名体系

二元制立法模式是中国社会发展的阶段性特征在刑事立法上的一个体现，目前，中国刑法中所有渎职犯罪(包括腐败型犯罪和其他渎职犯罪如玩忽职守型、滥用职权型渎职犯罪)都采取二元制立法模式，这是中国反腐败罪名体系的根本缺陷所在。二元制罪名体系不仅在立法上、司法上直接挑战、冲击刑法面前人人平等原则，而且严重地消耗着有限的司法资源，引发了无数的司法困惑，直接导致同一性质的犯罪行为在是否构成犯罪和构成何罪的结论上差异巨大，在量刑上的差异更是极为悬殊。客观地讲，刑事立法打击的是犯罪行为，不应首先判断犯罪人的身份，更不应首先考虑刑法所保护的财产的性质。在反腐败罪名体系的未来改革中，如果能够抛开历史惯性的影响，整合现有的罪名体系，简化现有罪名体系的内部结构，变二元制罪名体系为一元制罪名体系，将是中国反腐败罪名体系又一次质的飞跃。一元制罪名体系将仅仅以犯罪行为作为立法的关注点，对于同一行为，无论其犯罪主体是否国家工作人员，也无论其侵犯的财产性质是否公有，定罪量刑的结论都是相同的。未来中国反腐败罪名体系进一步提升品质的努力方向，是选择适当时机进行大规模的刑法修正，实现彻底的立法转型，完全废弃二元制罪名体系，坚决恢复一元制罪名体系。

注释

①参见高铭暄、赵秉志:《中国刑法立法之演进》，法律出版社，2007年，第35页。②刑法理论界称这部刑法典为“1979年《刑法》”，而将1997年修订的刑法称为“1997年《刑法》”或“现行《刑法》”。如无特别说明，本文中的《刑法》指1997年《刑法》。③参见陈晓英:《巨额财产来源不明罪的刑罚翻番的前因后果》，《法制日报》2008年9月3日。④如1995年“两高”《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》、2000年最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》等都对身份犯与非身份犯共同犯罪的问题作了规定，所确定的处理规则却不尽一致，有按“身份犯”定罪的，也有按“主犯”定罪的。如果没有二元制罪名体系的存在，就根本不会有如此繁琐的司法解释。

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1003—0751(2011)03—0085—06

2011—02—06

于志刚，男，中国政法大学教授，博士生导师，法学博士(北京 100088)。

责任编辑:邓 林