《刑法修正案(八)》修改指导思想的解读与论析*

杨兴培

《刑法修正案(八)》修改指导思想的解读与论析*

杨兴培

《刑法修正案(八)》集中体现了刑事立法因时而变、与时俱进的指导思想，体现了适应刑法现代文明演进需要的指导思想，体现了宽严相济刑事政策的指导思想，体现了呼应社会民众关注公共安全和关心自身权利的指导思想。正是这些指导思想促成了此次《刑法》修改的成功，为司法实践提供了新的法律根据版本，但从理论的角度讲，《刑法》还存在着进一步完善的余地。

刑法修正案(八);指导思想;宽严相济;刑事立法;刑法文明

《刑法修正案(八)》已于2011年2月25日由十一届全国人大常务委员会第十九次会议通过，自2011年5月1日起施行。从1997年3月14日第八届全国人大第五次会议对1979年7月1日制定的《刑法》进行大规模修订以来，《刑法》已经进行了七次补充修改，连同两个决定，这次的修正案正好是第十个补充修改规定。这次修改是对《刑法》进行较为全面、涉及重大内容的一次补充和修正，是历次《刑法》修改中胆魄最大、力度最强、涉面最广的一次修改，无论在刑法理论界还是司法实践中都会产生重大影响。在《刑法修正案(八)》即将付诸实施之时，全面审视和解读此次《刑法》修改的指导思想，将对该法案的理解和实施大有裨益。《刑法修正案(八)》的修改指导思想主要体现在以下五个方面。

一、体现了刑事立法因时而变、与时俱进的指导思想

如何根据日益发展变化的政治、经济、文化情况进行必要的法律调整，是我国立法机关面临的一大任务。自古以来，具有唯物主义观的执政集团都比较信奉因时而变的立法观。因时而变，是指刑事立法者应时时考虑到社会发展的客观变化，将变化后的社会管理观念与管理模式用法律的形式固定下来。伴随着我国社会经济的高度发展，由于没有对社会管理政策进行及时调整，新型的具有社会危害性的行为不断发生，出现了很多新的情况和问题，有的虽然属于社会矛盾反映、行政管理问题或民事经济纠纷，但有的已经具有相当大的社会危害性，需要由《刑法》加以规范与制裁，这成了此次《刑法修正案(八)》出台的主要动力。

《刑法修正案(八)》努力改变以前一味强调严刑峻法的重刑主义刑法观，开始倡导一种宽严相济的刑事政策观，并由此引导我国未来的刑事立法活动。此次《刑法》修改明显体现出刑事立法向温和型刑法观靠拢以及与社会发展相合拍的思路。从温和的刑法观出发，此次《刑法》修改一次性废除了13个犯罪的死刑，对75周岁以上的人犯罪除以特别残忍手段致人死亡的外不再适用死刑。与社会发展相合拍，此次《刑法》修正补充了三个新型犯罪，即危险驾车罪、恶意逃避支付报酬罪、组织出售人体器官罪，并对原有的一些犯罪进行了必要的构成内容的增添。为了贯彻宽严相济的刑事政策，《刑法修正案(八)》对一些刑罚制度、具体规定作了调整，如延长了有期徒刑的最高期限;限制了对被判处死缓的犯罪分子的减刑;加强了对被假释犯罪分子的监督管理;进一步落实了坦白从宽的刑事政策等。这些补充修改都体现了刑事立法与社会发展相合拍、相衔接的与时俱进思想。

关于《刑法修正案(八)》因时而变的指导思想也有值得议论之处，主要表现在刑事立法关涉国家治世观念，关涉对公民的生杀予夺，刑事立法者自当有一种为天地立极、为生民立命、为万世开太平的历史责任感和当代使命感。我国社会已经取得的文明进步已为我国制定一部垂范久远的《刑法》提供了必要的前提基础，我国刑事立法者理当立足当前，放眼未来，对我国社会的发展变化有一个基本的估计，不能过分强调时下的国情，不能满足于一时“社情民意”的需要而进行《刑法》的补充修改。我国社会目前依然处在激烈的社会解构与重构过程中，很多制度设定还在论证之中，很多观念还在形成之中，很多行为还在发展变化之中。《刑法》作为一切违法行为的第二次规范形式的产物，其完善有赖于首先制定和完善一些前置性的法律，其有效执行有赖于前置性法律的有效执行。只有当前置性法律无法惩治和阻挡一般违法行为时，才需要《刑法》闪亮登场，否则《刑法》的补充修改效果就会大打折扣。此次《刑法修正案(八)》增设的几个新罪在刑法理论上尚存在较大争议，该修正案涉及社区矫正制度，而我国直到现在还没有《社区矫正法》。刑事立法一再出现倒逼现象，说明我们的立法观念出了问题。特别是此次《刑法》修正涉及众多《刑法》总则的规定，这些规定即使要修改的话，也应通过全国人大进行。不过从当前现实的角度来看，这次《刑法修正案(八)》的出台具有明显的积极意义。

二、体现了因应刑法现代文明演进的指导思想

《刑法修正案(八)》的最大亮点是对死刑的大规模削减。人类刑罚的发展历史，实际上就是一个不断从严苛走向文明的历史，这在死刑问题上表现得最为突出。由于传统统治手段的延伸作用，由于历史文化中死刑观念的影响，更由于我国社会没有经历过西方文艺复兴那样的提炼、倡导人性、人道和人权的运动，所以我国《刑法》中依然保留着大量死刑规定并在司法实践中较多地适用死刑。当今世界上已有近百个国家废除了死刑。我国《刑法》中保留大量的死刑犯罪，这可以说是我国的国情所致所需。但大量的死刑规定并不是遏制犯罪(甚至是严重刑事犯罪)的有效手段，尽管司法权属于国家主权的组成内容，但作为一个走向世界的文明大国，如何使我国《刑法》不断回归宽严相济的用刑出发点并以此到达温和平允的归宿点，是我国刑事立法者面临的选择。此次《刑法》修改对13个死刑进行了废止并对75周岁以上的人除以特别残忍手段致人死亡的外不适用死刑，可谓因应刑法现代文明演进的立法举动。

此次《刑法》修改取消了13个罪名适用死刑的规定，这些罪名均为经济类犯罪，占死刑罪名总数的19.1%。这些非暴力的经济犯罪，其社会危害性相对有限，对之本不应规定死刑，司法实践中对之也很少适用死刑，有些罪名自设立以来，一次死刑也没有适用过。刑事立法者此次废除上述罪名的死刑适用，向社会宣示了立法机关对生命的尊重和对人权的重视，这一举动或许开启了我国废除死刑的大门，我们有理由相信我国刑事立法会更快、更大比例地限制死刑和削减死刑，直至融合到废除死刑的世界潮流中去。①这一举动对我国未来立法的影响是积极的，它表明了我国刑法发展过程中最新的价值取向。一方面，以后再增设新罪时不会抱持只严不轻的思路，《刑法》修改不会只有重刑主义一个进路。另一方面，此次《刑法》修正向国际社会表明，我国已开始对死刑问题进行新的高度重视，继最高人民法院收回死刑核准权以显示在司法实践中慎重适用死刑之后，我国刑事立法上也开始致力于从法律源头严格控制死刑，这应当说是一个符合世界潮流的积极动作。当然，这次修改的死刑罪名并没有涉及理论上经常提及的贪污、贿赂罪，死刑废除论者因此耿耿于怀。笔者认为，较之普通经济犯罪，贪污、贿赂罪虽有一定的特殊性，但其毕竟属于经济犯罪，因而取消其死刑规定在情理之中。但由于我国社会针对贪污、贿赂现象的预防措施还没有充分有效地发挥作用，我国至今仍未出台《国家工作人员财产申报制度》，民众对贪污、贿赂等腐败现象的仇恨情绪还没有充分的渠道加以宣泄，所以废除贪污、贿赂犯罪的死刑肯定会遇到极大的社会情感阻碍。此次《刑法》修改对贪污、贿赂犯罪保留死刑的规定，应当说是一个明智的做法。至于暴力犯罪死刑的废除，在我国还有相当长的路要走。

此次《刑法》修正有条件地取消了对老年人的死刑适用。老年人，尤其是75周岁以上的老人即使有罪，也理应受到社会的关照。我国素有尊老、敬老、悯老的文化传统，《礼记·曲礼》就有“悼与耄，虽有罪，不加刑”的记载。对老年人取消死刑的适用，正是这种文化传统的复归。考虑到有些老年人尽管已近暮年，但仍有完全刑事责任能力，有时犯罪手段甚至极其残忍，如果一律取消对老年人的死刑适用，就会造成在刑罚适用上的不平等，也不容易被整个社会所理解和接受，因此此次《刑法》修改采取了折中的态度，规定对以残酷手段致人死亡的老年人仍可以适用死刑。

尽管此次《刑法》修正对死刑进行了大量削减，但与当今世界上众多已经废除死刑的国家相比，我国《刑法》中的死刑规定依然是一个为人瞩目的问题。在一些已经全面废除死刑的国家，不要说75周岁以上的人，就是20周岁以上的人以残忍的手段致人死亡的，照样不适用死刑。我国全面废除死刑还有待时日。

三、体现了宽严相济刑事政策的指导思想

宽严相济是一项古已有之的刑事政策，近年来备受我国刑法理论界和司法实践的重视，并在《刑法修正案(八)》中得到了充分体现。《刑法修正案(八)》在“宽”的方面:第一，进一步扩大了对未成年人犯罪予以从宽处理的范围和幅度。从人类的自然情感和社会道义上讲，妇女、儿童和老人更需要社会的特别关照。未成年人的年龄决定了他们对社会的认识不够成熟、对自己行为的判断力和控制力不够强，因而需要特别保护，此次《刑法》修改不失时机地宣示了这一点。第二，在基本上废除75周岁以上老人适用死刑的基础上，进一步加大了对75周岁以上犯罪人的宽大处理。这是宥老文化的延伸。老年人对自己的行为会有趋弱的反应，有必要加以区别对待。第三，进一步落实了“坦白从宽”的刑事政策。《刑法修正案(八)》对现行《刑法》第67条作了修改完善，规定犯罪嫌疑人虽不具有刑法规定的自首情节，但如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。这一修改实际上从刑法上第一次承认了“坦白”的法律地位，改变了“坦白”无法获得法律承认的尴尬局面，可以有效纠正民间长期存在的对“坦白从宽”的模糊、偏激认识，使那些虽不具有自首情节、但相信坦白从宽的犯罪人有了只要配合办案机关、如实供述自己的犯罪行为，就可以获得从轻处罚的机会，这有利于树立国家言而有信的正面形象和促使犯罪人真心弃恶向善。

《刑法修正案(八)》中的从“严”规定主要表现在五个方面:第一，有限制地延长了有期徒刑数罪并罚的刑期上限，改变了以往有期徒刑的最高刑期过短，对有些犯罪不得不适用无期徒刑的缺憾，缩短了有期徒刑与无期徒刑之间的距离，实现了二者的合理衔接。第二，对死刑缓期执行犯罪分子的减刑加以合理限制，使得原先对死缓犯罪分子减刑后，其刑罚显得过于轻缓的情形得到了有力改变，更好地体现了罪刑相适应的刑法基本原则，刑罚体系因此更加完善。第三，完善了对缓刑、假释、管制制度的规定，使这些刑法执行制度能够落到实处。《刑法修正案(八)》对缓刑、假释的适用条件加以明确，这在一定意义上能防止司法实践中对缓刑、假释的滥用;对缓刑犯、管制犯作出了诸多禁止性规定，据此可结合具体需要禁止犯罪分子从事特定活动、进入特定区域、接触特定的人;规定对缓刑犯、假释犯一律实行社区矫正，能有效避免对犯罪分子的缓刑、假释流于形式;增加了犯罪集团的首要分子不得适用缓刑的规定，规定有组织的暴力性犯罪不得适用假释，这两项内容明显加大了对社会危害性、人身危险性较大的犯罪分子的惩罚力度。第四，对减刑制度作了必要的调整，适当延长了减刑后实际执行的刑期。第五，完善了对累犯的规定，扩大了特殊累犯的范围，加大了对恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪的惩处力度。

《刑法修正案(八)》对“刑罚度”从轻的规定，其积极意义毋庸置疑。但相比于“刑罚度”向轻的拟定，《刑法修正案(八)》有关“刑罚度”向重的倾向更为明显。第一，《刑法修正案(八)》规定:因犯数罪被判处有期徒刑，总和刑期在35年以上的，其有期徒刑的上限由20年提高到25年。这一修改的出发点无疑是想改变目前“生刑太轻、死刑太重”的法定刑格局，但这一规定有多大的实践价值是值得怀疑的。从司法实践来看，一人身犯数罪，实际上只要其中有一罪在法律上配有无期徒刑的法定刑，则实践中其被判无期徒刑的概率之大就完全可以想象;如果数罪中均无无期徒刑的法定刑，则重判20年的刑罚在行刑实践中有多少能被执行完毕?在我国假释适用不很普遍的国情下，20年的有期徒刑其实已经十分沉重了。第二，《刑法修正案(八)》规定:对被判处死缓的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死缓的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在依法减为无期徒刑或者20年有期徒刑后，不得再减刑。这一修订本为永久隔离这些犯重罪的犯罪分子与社会的联系，但“在依法减为无期徒刑或者20年有期徒刑后，不得再减刑”的拟定对罪犯改造带来的负面影响恐怕会日益显露，由此将产生罪犯在死缓执行面前不平等的现象:为什么死缓减为无期徒刑后不能再减为有期徒刑?既然不能再减，又为何不直接规定死缓不能减为无期徒刑，以此保持对死刑缓刑犯的刑法压力呢?由此使人质疑:我们的刑罚目的到底是什么?

四、体现了呼应社会关注公共安全和民生权利的指导思想

此次《刑法修正案(八)》增加了三个新型犯罪，即危险驾车罪、恶意逃避支付报酬罪、组织出售人体器官罪，并对原有的一些犯罪进行了必要的构成内容的增添，对一些刑罚制度与具体规定作了相应的调整。这些补充修改都体现了刑事立法呼应整个社会关注公共安全和民生权利的指导思想。第一，醉酒驾车和高速飙车是我国社会急剧变化过程中一些人无视社会公共安全的病态英雄主义思想的产物，这类行为造成的危害后果非常严重，已经明显带有危害公共安全的性质，因而此次刑事立法者很想从行为模式上对之作出禁止性规定，希望从源头上遏止这种社会现象。第二，恶意逃避支付报酬罪的增设体现了对弱势群体的保护。此次《刑法》修改对这一问题持谨慎态度，即对该罪的犯罪构成作了严格限制，不但将经政府有关部门责令支付而仍不支付劳动报酬作为该罪的构成要件，而且规定行为人尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。这种既保护劳动者的合法权益、又缩小打击面的折中方案，体现了刑事和解的立法思路。第三，组织出售人体器官完全是一种新型犯罪行为，如果对这种行为没有单独的罪名设计，要将之认定为犯罪，在法律上就比较牵强。在现有的刑罚格局中，虽可将有些组织出售人体器官的行为勉强认定为故意伤害罪，但如果出卖器官者出于自愿，则组织出售人体器官的行为就缺乏传统故意伤害罪的伤害故意要件。有的地方曾将组织出售人体器官认定为非法经营罪，这意味着必然有合法的人体器官买卖，这又是一个悖论。法律应当从国家价值观念层面作出示范性规定，绝对禁止人体器官买卖，明示组织人体器官买卖根本谈不上合法，为人伦道义所不容。《刑法修正案(八)》增设组织出售人体器官罪消解了司法实践中将组织出售人体器官行为认定为犯罪的困惑和分歧，保证了对此行为认定与处罚的统一性，也保证了罪刑法定原则的贯彻。

注释

①高铭暄、苏惠渔、于志刚:《从此踏上废止死刑之路》，《法学》2010年第9期。

D924

A

1003—0751(2011)03—0104—03

2011—03—01

上海市重点学科建设项目《刑法学》(S30901)的成果。

杨兴培，男，华东政法大学教授，博士生导师(上海 260045)。

责任编辑:邓 林