《刑法修正案(八)》对我国刑罚制度的修改与补充

张绍谦

《刑法修正案(八)》对我国刑罚制度的修改与补充

张绍谦

《刑法修正案(八)》对我国刑罚制度的修改和补充，体现了一般预防与特殊预防相结合的刑罚理念，体现了宽严相济基本刑事政策的要求，体现了与限制、废除死刑的世界刑法发展大势相一致的精神，使我国刑罚制度更加合理，更能发挥好应有的功能。当然，我国刑罚制度仍然存在一些问题，需要今后进一步加以完善。

刑法修正案(八);刑罚理念;刑罚制度

我国现行刑罚制度初创于1979年第一部刑法典。1997年立法机关对这部法典进行全面修订时，主要集中于分则罪名的增减与构成要件、法定刑的修改，对刑罚制度虽然也有一些修改，但大的变动不多，基本刑罚制度方面基本没有涉及。此后的历次修正都未涉及刑罚基本制度。2011年2月全国人大常委会通过的《刑法修正案(八)》完全打破了这一惯例，其50个条文中有19条事关总则，且都直接或间接关涉刑罚制度的完善。从立法权限角度来看，全国人大常委会作出这种程度的修订是否合适暂且不论，仅从修订的内容来看，这无疑是我国刑罚制度完善过程中一个十分重要的进展，其中所体现的全新的刑罚理念和刑事政策内容，都是需要充分给予肯定的。总体来看，立法机关这次对我国刑罚制度的完善，体现出了以下三个方面的鲜明特色。

一、体现了一般预防与特殊预防相结合的刑罚理念

我国传统刑罚理念虽然重视刑罚预防犯罪的作用，但刑罚制度和实践中更偏重于对犯罪的一般预防，强调通过惩罚罪犯来达到警戒可能犯罪者的效果，对于刑罚的特殊预防功能往往重视不足。以管制刑为例。管制是我国主刑中唯一不剥夺、只限制罪犯人身自由的刑罚。1979年《刑法》对被判处管制的犯罪分子规定了三方面限制人身自由的内容，即“(一)遵守法律、法令，服从群众监督，积极参加集体劳动生产或者工作;(二)向执行机关定期报告自己的活动情况;(三)迁居或者外出必须报经执行机关批准”。该部《刑法》生效后我国社会管理方式发生了巨大变化，导致上述管制内容很难对罪犯起到应有的管制作用，因而学界曾就是否保留管制刑产生过较大争议。①根据我国现行的刑罚体系，从五个主刑中除去这唯一的不剥夺自由刑显然不合适，为了既保留管制刑、又使之真正发挥作用，1997年修订《刑法》时，立法机关又增加了两项管制内容，一是未经执行机关批准，不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利;二是遵守执行机关关于会客的规定。这一修订虽然较此前立法有所进步，但仍存在不少问题。第一，五种管制措施对罪犯人身自由的限制仍然十分有限，达不到约束效果;行刑主体公安机关很难抽出精力完成管制罪犯的任务，导致管制内容更难落实。第二，五种措施都以限制罪犯人身自由为主，而没有对罪犯进行主动教育、矫正、改造的内容，因此，即使公安机关依法执行管制，也收不到矫正罪犯的效果，其结果是管而不制、管而不教。这严重影响了管制刑的质量，审判机关因而也不愿意适用管制刑，导致管制刑的适用率一直很低。这一问题在缓刑、假释制度中也存在。

特殊预防与一般预防都是刑罚目的的重要内容，应当两者并重、同时兼顾，否则就会影响刑罚整体功能的实现。《刑法修正案(八)》在完善刑罚制度时，在继续重视刑罚一般预防功能的同时，将特殊预防也放到了十分重要的地位。

1.明确将社区矫正作为重要的刑罚执行方式

社区矫正是指“将符合法定条件的罪犯置于社区内，由专门国家机关在相关社会团体、民间组织和社会志愿者的协助下，在判决、裁定或决定确定的期限内，矫正其犯罪心理和行为恶习，促使其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动”②。社区矫正是一些西方国家的成功经验，体现的是恢复性司法、刑罚轻缓化、刑罚个别化、促使罪犯人性复归等全新的刑罚理念。鉴于我国《刑法》在管制、缓刑、假释等制度方面存在的诸多不足，进入21世纪以来，我国社会实践中开始引入社区矫正。从这些年的实践来看，引进社区矫正制度是从根本上解决我国非监禁罪犯监管、教育、矫正问题的有效方法。据统计，截至2008年9月，全国已开展社区矫正工作试点的25个省(区、市)中，社区服刑人员重新犯罪率不足1%。上海市2002—2008年年底社区服刑人员的平均重新犯罪率只有0.37%③，而该市1998—2004年间监狱矫正对象刑满释放后一年内的重新犯罪率平均为3.2%④。

以前我国的试点工作都是在缺乏法律依据的情况下展开的，因而工作中必然会出现法律依据不充分、相关工作难开展的问题。如《刑法》明确规定管制的执行机关、缓刑的考察机关和假释的监督机关都是公安机关，然而在社区矫正试点工作中，实际落实监管、矫正任务的机关却是司法行政机关;公安机关的行刑职能与社区矫正机构的矫正职能如何有效衔接也是个难题。因此，如何为全面深入开展社区矫正工作清除法律制度障碍就成了一个十分迫切的问题。《刑法修正案(八)》正式明确了社区矫正在刑罚执行中的地位，使得这一已试行多年的制度正式进入了我国基本法律规定的领域，成为一项刑罚执行制度。这无疑为更好地矫正犯罪分子、实现刑罚的特殊预防目的提供了法律保障，同时也能解除审判机关、行刑机关在适用管制、缓刑和假释方面存在的疑虑，从而扩大了这些刑罚的适用范围，降低了监禁刑可能带来的各种负面作用，加快了我国刑罚轻缓化的进程。

2.增加了对非监禁罪犯的禁止令制度

此次《刑法》修改吸取一些国家的经验，引进了禁止令制度(《刑法修正案(八)》第2条、11条)。所谓禁止令，是指法院对于一些具有特殊情况的犯罪分子，在决定适用非禁止刑措施的同时发出禁止其在一定期间接触特定人员、进入特定领域、从事特定活动的指令。适用禁止令的目的，一是有效隔绝犯罪分子与可能刺激、诱发犯罪的因素的联系，防止犯罪分子再次受到犯罪因素的感染、刺激而弱化对其进行社区矫正的效果;二是防止犯罪分子对易受侵犯对象继续实施侵害，保护公民的合法权益和社会秩序。“禁止令制度的实行，可以有效降低罪犯如故意伤害未成年子女的父母在管制或缓刑期内再次实施侵害行为的可能性。”⑤

此次《刑法》修改新增加的禁止令制度具有七个特点:第一，禁止令本身不是刑罚方法、不具有惩罚的性质，而是一种社会保安措施。第二，禁止令的适用机关是人民法院，而不是其他司法机关或行政机关。第三，禁止令的适用对象只能是被判处管制或者适用缓刑的犯罪分子。第四，禁止令的适用前提是犯罪分子确实具有对合法利益造成侵害的危险性，或者具有被不良因素再次影响的可能性。正因为此，禁止令的适用并不是法院的一种必选手段，而是一种任选措施，法院只有在综合各种因素、认为确有适用必要时，才可在判决的同时宣告适用禁止令。第五，禁止令的内容是禁止犯罪人在管制、缓刑考验期间进入特定区域或场所、接触特定的人。法律没有对“特定”的含义进行具体界定，需要法院根据刑事立法的目的、结合具体案件进行判定。有学者认为，特定活动是指容易诱发罪犯再次违法犯罪的活动;特定区域是指与罪犯犯罪相关的区域、场所，罪犯进入该区域、场所可能会造成影响社会稳定的不良后果;特定的人是指受到犯罪侵害或者容易引诱罪犯再次违法犯罪的人。⑥这种理解值得借鉴。第六，禁止令的适用有特定时间限制，即只能适用于管制执行期间和缓刑考验期间。随着这些期间的结束，禁止令的效力就消失。第七，违反禁止令要承担相应的法律后果。禁止令制度的实行，标志着我国在引入社会保安措施方面又向前迈出了一步，表明以特殊预防为目的的主观主义刑罚理论正在对我国刑法变革产生越来越大的影响。

3.明确规定在决定对罪犯是否适用缓刑、假释时，必须考虑可能对社区产生的影响

是否对罪犯适用缓刑或假释，原《刑法》只规定要考察犯罪分子的犯罪情况及其悔过自新程度来决定，并未要求考虑可能对社区产生的影响。然而，罪犯回归社会后毕竟要在社区生活，其行为举止必然会对社区成员产生一定的影响，甚至会对当地的社会秩序产生影响。特别是对于被判处长期徒刑、无期徒刑甚至被适用死缓的严重犯罪分子来说，如果他们被假释后回到社区，有时就很难为社区成员所接受，甚至会重新唤起群众的仇恨情绪，这既不利于社会秩序的稳定，也不利于假释人员的自新。因此，在决定是否适用缓刑、假释时，确有必要考虑可能对社区产生的影响。《刑法修正案(八)》将“宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”规定为法院适用缓刑必须遵守的四个条件之一，将“对犯罪分子决定假释时，应当考虑其假释后对所居住社区的影响”作为法院适用假释必须遵守的条件，如此就将这些刑罚制度的特殊预防与一般预防功能有机地结合了起来，兼顾了犯罪分子人权保障与公共秩序保护之间的利益平衡。

二、体现了宽严相济基本刑事政策的要求

2005年中央领导提出了宽严相济的基本刑事政策的概念，2006年党的十六届六中全会通过的《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》正式提出实行宽严相济的刑事政策。关于宽严相济政策的基本含义，可以参照最高司法机关的解读:“贯彻宽严相济刑事政策，要根据犯罪的具体情况，实行区别对待，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪，打击和孤立极少数，教育、感化和挽救大多数，最大限度地减少社会对立面，促进社会和谐稳定，维护国家长治久安。”⑦《刑法修正案(八)》始终贯彻了这一政策，对一些刑罚制度的修改体现了对严重犯罪分子的严惩态度，对另一些制度的修改则体现了对轻微犯罪者的从宽精神。

《刑法修正案(八)》对于严重犯罪分子体现了从严处罚的方面。第一，增加了特别累犯的种类。在危害国家安全罪特别累犯的基础上，又增加了恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪两种特别累犯，而且对于这些特别累犯的成立，并不要求前罪与后罪的犯罪性质在类罪名或者具体罪名上完全相同。第二，提高了有期徒刑数罪并罚时决定执行刑期的上限。根据《刑法》第69条原来的规定，一个罪犯因多个犯罪被判处多个有期徒刑、实行数罪并罚时，无论总和刑期多高，最后实际执行刑期都不超过20年，如此导致量刑结果明显失衡，有违罪责刑相适应原则。这次《刑法》修正在保留20年这一上限的基础上，将数罪总和刑期在35年以上的，并罚后决定的执行刑期上限提高到了25年。第三，对死缓犯的减刑规定了更加严苛的条件，增加了对严重犯罪分子限制减刑的规定。《刑法修正案(八)》将在两年考验期间内有重大立功的死缓犯，其两年期满后的减刑幅度由原来的15年以上20年以下明确提高并限定在25年，如此不但明显加大了惩罚力度，而且取消了法官的自由裁量权。第四，通过修改减刑、假释制度，加大了对无期徒刑罪犯的惩罚力度。主要是将被判无期徒刑的罪犯被减刑后实际所服最低刑期由原来的10年提高到13年;对这些罪犯允许适用假释的时间，也由原来实际执行10年以上提高到13年以上。除上述修改外，《刑法修正案(八)》对刑罚制度的其他一些修改也体现了从严处罚的精神，如明确限制了减轻处罚的幅度，规定只能在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚;删除了自首犯有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚的规定;增加规定对于犯罪集团的首要分子不适用缓刑;等等。

《刑法修正案(八)》体现从宽处罚的方面:第一，进一步贯彻对未成年犯从宽处罚的精神。对于符合缓刑适用条件的未满18周岁的未成年犯，明确规定“应当适用宣告缓刑”;免除了未成年人一定条件下的前科报告义务;取消了未成年人累犯的规定。第二，对于老年人和孕妇，规定了从宽处罚的原则。第三，缩小了禁止假释对象的范围。《刑法》第81条第三款规定的禁止假释的对象范围比较宽泛，凡是使用暴力手段犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的，都属于禁止假释之列，这不利于实行区别对待，导致一些恶性不是很大的罪犯不适当地丧失了假释机会。这次修正案将原来的“等暴力性犯罪”限定为“有组织的暴力性犯罪”，这在一定程度上削弱了原有规定过于严苛的色彩，使更多罪犯有了自新之路。第四，增加了坦白从宽的法定量刑情节，根据坦白的不同情况规定了不同的处理原则。

三、体现了与限制、废除死刑的世界刑法发展大势相一致的精神

刑事立法是一个国家的主权行为，然而一国刑事立法不可能不考虑世界刑法发展的大势，国内刑事法律的立、废、革不可能不顾及与世界刑法发展大势的逐渐合拍，至少不明显与之相背。《刑法修正案(八)》对死刑适用的修改明显体现了这一趋势。尽管目前世界上保留死刑的国家仍然不少，但废除死刑是国际社会已经形成的共识(这在已通过的国际人权公约、有关死刑的多项国际公约等文件中都有明确的体现)，迄今世界上保留死刑国家的总体数量明显小于已经正式或者事实上不适用死刑国家的数量⑧。我国是目前世界上刑法规定死罪数量最多、实际执行死刑数量最多的国家之一，近年来，刑法学界要求逐步减少死刑的呼声不断高涨。这次《刑法》修订一次性取消了《刑法》分则规定的13个罪名的死刑，这些罪名虽然在司法实践中极少适用，因而其死刑适用的取消并不意味着我国死刑判决数量的降低，但这至少表明我国政府对待死刑的态度发生了重大变化，也给社会公众发出了将逐步控制死刑的信号，由此将引导社会公众改变重刑主义观念。重刑主义态度和观念是我国《刑法》最终全面废除死刑必须首先克服的障碍，就此而言，这一修改可以看做是我国废除死刑道路上的一个重要里程碑。

《刑法修正案(八)》对我国刑罚制度的补充具有重要的意义，但仍需要继续修订和完善。例如，有期徒刑最高15年的刑期与无期徒刑之间的悬殊差距仍未消除，《刑法》分则规定的死罪数量仍然有56个之多，“生刑偏轻，死刑偏重”问题并未从根本上解决;能够适用于单位犯罪的刑种仍然只有罚金这一附加刑，导致对单位犯罪的处罚难以做到罪责刑相适应，且使刑罚与责令停业整顿、吊销营业执照等行政处罚之间明显不协调;劳动教养作为重要的社会保安措施仍未列入《刑法》，导致其适用缺乏正当的程序保障，不利于保障人权;等等。此外，这次修正案增加的一些制度在实践中的正确贯彻执行还需要相关配套制度的完善。如这次《刑法》修改增加了社区矫正制度，而我国至今还没有《社区矫正法》;要做到对管制过程中违反法院禁止令的罪犯进行治安处罚，还必须相应地完善《治安处罚法》，使执法机关在处罚时有法可依。相信这些问题在未来都能够逐步得到妥善解决。

注释

①关于管制刑的存废之争，参见陈兴良:《刑法哲学》，中国政法大学出版社，1997年，第410页以下。②参见2009年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布的《关于在全国试行社区矫正工作的意见》。③陈金鑫:《过去·现在·将来──关于推进社区矫正工作的几点思考》，《犯罪研究》2009年第4期。④孙辉:《罪犯的监狱矫正与社区矫正模式比较——以上海市为例》，《南京师大学报(社会科学版)》2007年第4期。⑤⑥祁云顺:《对刑法修正案(八)关于“禁止规定”的进一步理解》，《法制日报》2011年3月4日。⑦2010年2月最高人民法院下发的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第1条。⑧国际特赦组织公布的2009年全球死刑报告显示，2009年全世界有95个国家在法律上无条件废除了一切死刑，虽然还有58个国家保有死刑，但只有18个国家执行死刑。(杨涛:《减少死刑不能减弱刑罚威慑力》，《新闻晨报》2010年8月24日。)

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1003—0751(2011)03—0107—03

2011—02—26

张绍谦，男，上海交通大学凯原法学院教授，博士生导师(上海 200240)。

责任编辑:邓 林