司法鉴定中的“对抗性元素”分析

裴小梅

摘 要：司法鉴定的对抗性不可能超越司法制度的设计与合理限度去实现，但“对抗性元素”点滴渗透在司法鉴定活动中。有关司法鉴定的立法设计体现出司法鉴定中“对抗性元素”的实然性价值，而司法鉴定的实际操作则彰显了司法鉴定中“对抗性元素”的实然性价值，从而为完善司法鉴定的理论体系、构建对抗制诉讼模式奠定了基础。

关键词：司法鉴定；对抗制；对抗性元素

中图分类号：D926文献标识码：A

文章编号：1003—0751(2008)05—0107—03

司法鉴定作为为案件提供证据的一种手段，依靠其程序的科学性和技术的科技含量，对事实认定的公正性和可靠性提供重要保证，在现代诉讼中发挥着日益重要的作用。2005年10月1日，全国人大通过了《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》），由此引发了新的研究热潮，“司法鉴定中立性”成为新的学术热点。对此问题的研究，大多数学者从司法鉴定人、司法鉴定机构应保持中立性为视角，强调对现有的司法鉴定机构制度和司法鉴定人制度进行再改革，以确保鉴定结论的科学性和客观性，并最终实现司法公正。诚然，公平正义是诉讼追求的首要价值目标，司法“中立”包括“司法鉴定中立性”在实现司法公正中处于重要地位。^［1］但笔者认为，对司法鉴定性质的理解，关键在于研究者或者研究的角度，一味地强调司法鉴定的中立性而忽视其对立性或对抗性，或把二者截然分开研究，都是片面的、不客观的。司法鉴定的中立性和对抗性是司法鉴定在诉讼的不同方面的不同体现，贯穿于诉讼的诸多原则和制度之中，是诉讼中不可分割、相互制约、相互配合的整体。有鉴于此，笔者试从司法鉴定的立法设计和实际操作两个层面分析论证司法鉴定中“对抗性元素”的实然性价值，以期完善我国司法鉴定的理论体系，增强实现对抗制诉讼模式的

信念。

一、我国有关司法鉴定对抗性的立法体现

1.“重新鉴定”的立法设计。无论是1979年《刑事诉讼法》还是1997年《刑事诉讼法》，都把鉴定规定为侦查行为，特指侦查机关指派或聘请具有专门知识的人就案件中某些专门性问题进行科学鉴别和判断并作出鉴定结论的活动。立法对鉴定的这种定位，使鉴定成为侦查机关的一种特权（侦查机关的“自鉴自证”合法化）。^［2］但法律同时赋予当事人申请重新鉴定的权利，由此，司法鉴定中的对抗性主要表现在：重新鉴定只能由原鉴定机构、鉴定人以外的鉴定机构及鉴定人作出；对鉴定次数没有限制。结果可能是：重新鉴定的若干个鉴定结论与原鉴定结论一致，证明力增强；重新鉴定的若干个鉴定结论与原鉴定结论不一致，形成对抗。

2.“指派、聘请有专门知识的人进行鉴定”的立法设计。现行《刑事诉讼法》第119条规定，为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。这里“有专门知识的人”就是侦查机关以外的鉴定人。《深圳市司法鉴定条例》第19条规定，在刑事诉讼中，当事人可以向公安司法机关申请进行初始鉴定，经公安司法机关同意，当事人可以委托社会鉴定机构进行初始鉴定。这说明侦查阶段的司法鉴定不再被公安机关垄断，委托权也不再是侦查机关的特权。对于这个问题，刑事诉讼法第二修正案学者拟制稿设想将鉴定作为侦查行为的规定取消，设专节“鉴定结论的收集”对鉴定问题作出规定。具体条文设计是：“公安机关设立的技术侦查部门，可以对收集到的与案件有关的物证进行检验，为确定侦查方向，进一步开展侦查工作提供依据。检验时，应当保留能够用于委托鉴定或者重新鉴定的检材。”这里明确划清了一条界限：侦查机关的技术部门对物证的检验结果只是为侦查人员确定侦查方向、确定犯罪嫌疑人服务，不再是诉讼意义上的鉴定结论，不具有证据资格。如果考虑这种检验结果将来要作为认定案件中某个事实的依据，侦查机关应当委托经合法登记的鉴定机构中具有相关业务能力的鉴定人进行鉴定，鉴定人所作的“鉴定结论”才能作为诉讼证据使用。^［3］如果这样的立法设计得以实现，那么，就不是认可司法鉴定中“对抗性元素”的问题，或许就能真正实现对抗制诉讼了。

3.由省级政府指定的医院进行鉴定的立法设计。1997年以前，法医学鉴定一直被侦查机关垄断，法院系统也有少量法医学鉴定人被指定进行有关伤情方面的重新鉴定，其所作的鉴定结论一般都被庭审法官采信作为定案的依据，这种“自鉴自证”影响法院作为裁判者的中立形象。1997年《刑事诉讼法》第120条关于“对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定，由省级人民政府指定的医院进行”的规定，将人身伤害的重新鉴定和精神病的医学鉴定分配给了“省级人民政府指定的医院”，而不再是侦查、审判机关，从而从理论上形成了此类鉴定的对抗。

4.司法鉴定启动权的配置。我国《监狱法》第55条规定，罪犯在服刑期间因病死亡的，由监狱作出医疗鉴定；人民检察院对监狱的医疗鉴定有疑义的，可以重新对死亡原因作出鉴定；罪犯家属有疑义的，可以向人民检察院提出；罪犯非正常死亡的，人民检察院应当立即检验，对死亡原因作出鉴定。从而，在执行刑罚过程中，罪犯如因病正常死亡，初次司法鉴定由监狱启动；检察院启动重新鉴定程序；罪犯家属有提出异议的权利，重新鉴定能否启动则由检察院决定；罪犯若非正常死亡，检察院直接有司法鉴定启动权。在非诉讼的准司法裁判活动中，我国《仲裁法》第44条规定：鉴定可以交由当事人约定的鉴定部门，也可“由仲裁庭指定的鉴定部门鉴定”。从上述规定来看，我国刑罚执行阶段和仲裁活动中的司法鉴定启动权配置不仅合理，而且形成制约和对抗。

5.《决定》的规定。《决定》对争议已久的司法鉴定管理问题作出了规定，标志着我国司法鉴定体制改革取得了标志性成就。其一，搭建了统一司法鉴定管理体制的基本框架。《决定》规定在全国范围内建立统一的管理体制，司法鉴定机构和鉴定人从事司法鉴定活动均应纳入司法行政登记管理，而不以机构的主体是侦查机关还是其他组织而有所区别。其二，实行全国统一的司法鉴定机构和司法鉴定人名册制度。《决定》第三条规定：“国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作，省级人民政府司法行政部门依照本《决定》的规定，负责对鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告。”据此，鉴定名册是司法行政机关按照国家有关法律法规统一制定的具有法律效力的文件，对纳入统一管理范围的鉴定事项发生争议需要重新鉴定的，必须在名册中选择鉴定人和鉴定机构。其三，对司法机关鉴定的规范和限制。主要是：侦查机关不得从事面向社会服务的司法鉴定业务；人民法院和司法行政机关不得设立鉴定机构，从事鉴定活动。从而将司法鉴定工作从法院和司法行政部门中剥离出去，确保了审判工作的中立地位。

6.专家辅助人制度的设立。专家辅助人是指在诉讼中帮助当事人实现与鉴定有关的权利的人，也称技术顾问或鉴定辅助人。我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》设立了由当事人自行聘请专家辅助人的专家辅助或帮助制度。专家辅助人受当事人一方委托，为其实现诉讼主张提供帮助，可以和鉴定人形成第一层次的对抗；当事人双方都有可能委托专家辅助人，形成了第二层次的对抗。在法庭询问中，由当事人聘请的专家证人既可以在当事人的授权下直接向鉴定人发问，也可以在当事人及其律师对鉴定人的询问中给予必要的提示，还可以将自己有关鉴定结论的不同意见以书面形式提交法庭。可见，专家辅助人制度的设置，有利于提高当事人的民主法制意识，保护其合法权益；专业人员之间能够形成抗辩，在抗辩中也容易沟通；符合一些发达国家鉴定人和鉴定辅助人共同参与司法鉴定的做法。^［4］

7.对鉴定结论的质证。质证是指诉讼当事人对在法庭上出示的证据采取质疑、询问、辩驳等形式进行对质核实的活动。我国《刑事诉讼法》第157条规定：“公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当庭宣读。审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。”该规定虽然没有明确提到质证，但“辨认”或“提出意见”，就是质证的内容。《刑事诉讼法》第156条规定“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问”，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第145条规定“向鉴定人发问，应当先由要求传唤的一方进行；发问完毕后，对方经审判长准许，也可以发问”，《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第八条第八款规定“经审判长许可，当事人可以向证人发问，当事人可以互相发问”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第61条规定“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明”。从以上规定可以看出，庭审中因双方立场相对，对鉴定结论的质证只能采用抗辩式的询问方式，发问以双方当事人为主，首先由传唤鉴定人的一方询问，然后由诉讼的另一方询问。这种对鉴定人的交叉询问体现了调查主体的多元性和询问内容、方法上的对抗性，一方面有助于对专家资格进行审查，另一方面有助于在整个庭审中对专家的询问和对质，从而保证专家在诉讼中的平等对抗。

8.鉴定人出庭作证。我国除三大诉讼法明确规定司法鉴定人应当出庭作证外，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第144条还规定“鉴定人应当出庭宣读鉴定结论，但经人民法院准许不出庭的除外”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第59条规定“鉴定人应当出庭接受当事人质询”，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第75条规定“证人、鉴定人因出庭作证或者接受询问而支出的合理费用，由提供证人、鉴定人的一方当事人先行支付，由败诉一方当事人承担”，《决定》也强调“在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证”。鉴定人出庭除宣读书面的鉴定报告外，还要就其提供的司法鉴定结论接受提问，更为重要的是要在法庭上接受对立、冲突的双方当事人的交叉询问、反询问。从审判的角度来看，控辩双方质证的过程，就是对抗的过程^［5］，有利于法官通过当事人对鉴定人从正反两方面、多角度的质询过程作出综合判断，最终有利于司法公正的实现。

二、重视司法鉴定中“对抗性元素”的实然性价值

1.更新诉讼理念。一项法律制度的建立受多种因素影响，对抗制诉讼模式是否最佳，应看其是否符合一国法律文化，是否有利于提升一国法治水平。实际上，当我们进行司法改革引入对抗制诉讼模式的时候，英美法系国家也在借鉴大陆法系职权主义的有益经验；当我们强调司法鉴定中立性的时候，司法鉴定的对抗性也在点滴渗透。司法鉴定的中立性和对抗性似乎不能相提并论，但为实现司法鉴定的程序公正，司法鉴定机构和司法鉴定人应当保持中立；为实现司法鉴定的实体公正，主持抗辩双方的裁判者应当保持中立，而抗辩双方则必须形成对抗壁垒。可见，中立性与对抗性相互依存、相互制约，互为条件与结果。当然，中立性的立场和对抗性的形成需要一系列制度和规则予以维护和保障。虽然司法鉴定制度作为司法制度的重要组成部分在我国还有不完善的地方，但无论立法还是司法实践都在尝试着引进“对抗制”的先进理念及成功经验，哪怕只是重视司法鉴定中的“对抗性元素”，也是在为架构“对抗制”诉讼大厦增砖添瓦。

2.进一步完善庭前证据开示制度。对于对抗式诉讼制度的借鉴或移植，不能仅仅着眼于法庭调查顺序和方式的改变，而应将该制度赖以发挥作用的程序和制度一并予以确立或进行创造性的设计。^［6］庭前证据开示就是这样一种程序和制度，其是指公诉案件在提起公诉后、开庭审判前，公诉人和辩护律师之间互相开示与案件有关的证据的一种活动，其目的旨在保障被告人充分行使辩护权和辩护律师依法履行辩护职责。我国《刑事诉讼法》第121条规定，侦查机关应当将作为证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人和被害人。最高人民检察院《实施〈中华人民共和国刑事诉讼法〉规则（试行）》第186条规定，检察机关应当将用做证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人和被害人。这可以理解为我国刑事诉讼中关于证据开示的规定，这些规定对于拓展证据开示的空间作用有限，但毕竟推动了包括司法鉴定结论在内的证据开示的试点工作，充分体现了诉讼对抗的实然性价值。

3.允许当事人自行委托鉴定。在能够显示对抗性的诸多因素中，当事人能否自行委托鉴定是最关键的元素。当事人自行委托鉴定是指在民事诉讼或行政诉讼中，当事人自行委托有关机构和鉴定人对有关证据进行鉴定的行为。根据三大诉讼法的规定，只有公、检、法三机关享有鉴定的决定权和委托权，当事人只享有补充鉴定和重新鉴定的申请权。我国法律虽然并未明文规定当事人自行委托鉴定权，但也没有禁止这种形式。司法实践中，我国绝大部分地方人民法院都承认当事人的此项权利。2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第28条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许；2001年《北京市高级人民法院关于办理各类案件有关证据问题的规定（试行）》第32条规定，民事、行政诉讼和刑事自诉案件诉讼前，对同一专门性问题，由当事人一方自行委托不具有法定、指定鉴定资格的鉴定部门、鉴定人作出的鉴定结论，庭审中对方当事人提出异议的，或者诉讼双方当事人分别自行委托不同的法定鉴定部门作出不同鉴定结论的，法院应按照本规定第28条的有关规定决定重新鉴定；2000年《重庆市司法鉴定条例》第21条规定，尚未立案的刑事自诉案件，律师依法介入证据收集活动后尚未开庭审理的公诉案件，人民法院尚未受理的民事、经济、行政案件，当事人、律师、诉讼代理人为解决举证中的专门性问题，可以委托鉴定机构进行鉴定，鉴定机构可以受理。《司法鉴定程序通则》第14条规定，在诉讼案件中，在当事人负有举证责任的前提下，司法鉴定机构也可以接受当事人的委托。此外，湖北、四川、河北、山西、江西、厦门、深圳等省市制定的地方性法规中，对当事人自行委托司法鉴定均作了明文规定，并付诸实施。《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》规定的鉴定名册制度，也为当事人自行委托鉴定提供了条件。

参考文献

［1］陈光中，汪海燕.论刑事诉讼中的“中立”理念——兼谈刑事诉讼的改革［Ｊ］.中国法学，2002，（2）.

［2］武小凤.关于徇私枉法罪主体问题的初步探讨［Ｊ］.河南师范大学学报（哲学社会科学版），2007，（2）.

［3］徐静村.论鉴定在刑事诉讼法中的定位［Ｊ］.中国司法鉴定，2005，（4）.

［4］叶青.论我国专家辅助人制度的立法与实践［Ｊ］.诉讼法理论与实践，2002，（2）.

［5］林五星.论刑事诉讼价值［Ｊ］.河南师范大学学报（哲学社会科学版），2006，（5）.

［6］陈瑞华.英美刑事证据展示制度之比较［Ｊ］.政法论坛，1998，（5）.

责任编辑：邓 林