政府合同管理机制研究*——以椒江区政府合同管理为例

□台州市椒江区政府课题组

政府合同管理机制研究*
——以椒江区政府合同管理为例

□台州市椒江区政府课题组

党的十八大报告提出，全面深化改革的总目标是推进国家治理体系和治理能力现代化。在我国经济进入“新常态”，新预算法大幅压缩行政机关作为空间的背景下，政府必须调整和优化其公共治理模式，加快由命令行政向合同行政转变，政府合同管理已成为各级政府及其工作部门的一项常态化工作。但是，目前政府合同普遍缺乏规范的管理机制，管理的技术含量也较低，容易导致公共资金浪费、投资超计划，甚至发生腐败案件。因此，亟须从机制上予以全面完善。

政府合同 公共管理 法律风险

上世纪70年代后期以来，西方国家进行了一系列激进的行政改革，出现了所谓的“政府活动的合同革命”，将合同作为政策执行工具和管制工具，从“行政国”向“合同国”转变，①于安：《政府活动的合同革命——读卡罗尔·哈洛和理查德·罗林斯：〈法与行政〉一书“酝酿中的革命”部分》，《比较法研究》，2003年第1期。政府合同在公共管理领域扮演着越来越重要的角色，不仅数量大幅增长，而且规模越来越大。以美国为例，几乎所有的事情，如消防、监狱、图书馆、警察服务和假释项目等，都能够而且已经被承包了出去，联邦政府和各州政府每年通过合同花费5000亿美元左右。②［美］唐纳德·凯特尔：《公共治理与私人市场》，孙迎春译，北京：北京大学出版社，2009年版，第127页。这一新公共管理运动的背景是，西方福利国家的政府职能扩张已到达极致，同时又面临财政危机，必须改变国家作用和减少它的职能。

在我国，改革最初也是在农村土地和国有企业领域推行承包或者责任制这一合同方式开始的，并且不断引入到国民经济以外的其他行政管理领域，由管理型政府逐步向服务型政府转型。党的十八大报告提出，全面深化改革的总目标是推进国家治理体系和治理能力现代化，“使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”，“积极推进混合所有制”。2014年9月和11月，财政部先后出台了《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》（财金〔2014〕76号）、《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》（财金〔2014〕113号）；12月2日，国家发改委出台了《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》和《政府和社会资本合作项目通用合同指南》（发改投资〔2014〕2724号）。可以预见，今后一个时期，我国在教育、医疗、公交等公共服务领域的市场化改革将大大提速，“更多依赖民间机构，更少依赖政府来满足公众的需求”③［美］E·S·萨瓦斯：《民营化和公私部门的伙伴关系》，周志忍译，北京：中国人民大学出版社，2002年版，第4页。。当前全球经济不景气，国内经济进入增速放缓的“新常态”，政府财力日渐困窘，新修订的预算法大大收缩了行政机关的作为空间等等，所有这些也在倒逼各地政府必须下决心调整和优化治理方式。重要表现之一就是加快从命令行政向合同行政的转变，一方面越来越多地运用合同手段实现对经济社会的柔性管理，另一方面越来越多地运用合同方式参与经济社会建设。政府合同管理已成为各级政府及其工作部门的一项常态化工作。

需要注意的是，将政府工作简单地转向私人部门，并不是治疗政府疾病的秘方，①［美］唐纳德·凯特尔：《公共治理与私人市场》，孙迎春译，北京：北京大学出版社，2009年版，第31页。因为在市场化改革过程中可能会出现“市场失灵”，伴随着政府项目的浪费、造假、渎职，以及私人伙伴的贪婪等问题。政府合同不会自动管理自己，市场化不等于政府卸下包袱，撒手不管，而是意味着政府要提高管理能力，以公正、诚信和节支的合同管理方式服务于公共利益，“为公众做个好交易”②［美］菲利普·库珀：《合同制治理——公共管理者面临的挑战和机遇》，竺乾威等译，上海：复旦大学出版社，2007年版，第257页。。不容乐观的是，目前我国政府合同管理的重要性还远未受到普遍的重视，管理的技术含量较低，合同的签订阶段和实施阶段均无规范的管理模式，虽然出台了一些管理性文件来规范政府合同的管理，但实际执行情况不尽如人意。政府及其工作部门往往重项目轻合同，合同谈判、签订、审查缺乏专业人士参与，容易留下各种法律风险隐患；进入合同实施阶段，容易出现超概（预）算、超工期、超标准的现象，甚至“工期马拉松，投资无底洞”，导致公共资金浪费、投资超计划，甚至发生腐败案件。

为加强政府合同管理，促进依法行政，尽可能降低政府合同的法律风险和经济风险，2014年年初成立了台州市椒江区政府课题组，由区法制办、区发改局、区商务局、台州湾集聚区椒江分区和区法院等单位参加，就“政府合同管理”开展了调研。调研活动采取召开座谈会、分析典型案例、收集相关统计数据等方式进行，梳理了近年来椒江区政府合同管理的现状和共性问题，并就如何改进政府合同管理提出一些对策建议。

一、近年来椒江区政府合同管理概况

政府合同，不是一个严格的法律概念，我国立法上并没有对政府合同作出明确的界定。实践中各地政府文件中对政府合同作出了不同界定，有两种做法：一是几乎涵括所有的政府性合同，即政府、政府部门及直属机构在履行职责，进行行政管理、公共服务以及民事经济活动中，作为一方当事人与公民、法人或其他组织经协商一致所订立的涉及财政资金使用、公共资源利用或者政策扶持的契约性法律文件。这是多数地方的做法，包括台州市。二是限于民事性质的合同，即行政机关在经济交往中与公民、法人和其他组织之间，经协商一致所签订的合同书、协议书等合同文本，如上海市奉贤区。政府合同种类繁多，大致可分为三种：一是行政合同，也就是以合同方式达到行政任务（被称为“私法形式的给付行政”）；③世界各国的行政合同制度有三种类型：一是英美法国家以普通法为本位的政府合同，不区分公法与私法，并无行政合同的概念，政府合同与私人合同一样适用普通法，公共利益和私人利益受司法平等保护，发生争议时由普通法院依民事诉讼程序予以解决，在法有明文规定时亦可选择行政法上的救济。二是法国以行政为本位的行政合同，价值取向上注重公共利益保护，视行政性为第一内在属性，先有行政，后有合同，受行政法院管辖。在合同缔结方面，对法律强制规定使用行政合同的事项，如公共工程承包合同、特许合同、独占使用共用公产合同等，必须缔结行政合同；对允许适用行政合同的行政事项，由行政机关根据实际情况选择采用行政合同或者民事合同。三是德国以合同为本位的行政合同，也强调行政合同中的公法因素，受行政法院管辖，但以合同而不是行政为本位，强调双方地位平等，对公共利益和个人利益同等保护，行政主体仅享有有限的单方特权。我国在1990年10月1日《行政诉讼法》实施以前，行政合同的理论研究及行政诉讼几乎是空白。《行政诉讼法》实施后，各地法院建立了行政审判庭，但理论上没有一个为大多数人接受的“行政合同”的界定，民法界对行政合同持否定态度，行政合同纠纷依据民法处理，适用民事诉讼程序。2014年11月1日通过的行政诉讼法修改决定，首次规定了“行政协议”，但没有使用“行政合同”的概念。二是私法辅助行政行为，也就是以合同获取日常行政活动所需的物质或人力，如政府采购；三是行政营利行为，也就是以合同方式参与社会经济活动，增进国库收入，有时并负执行国家政策的任务。④翁岳生主编：《行政法》（上），北京：中国法制出版社，2009年版，第25-27页。第一种属于纯粹的行政合同，后两种是具有民事性质的政府合同（我国《政府采购法》第43条第1款明确规定“政府采购合同适用合同法”）。当然，这只是理论上的分类，实践中多数政府合同是介于两者之间的，既不同于狭义的行政合同，也不同于普通的民事合同，而是公法与私法的结合体，内容上除了约定双方的合同权利义务外，还包含一些行政上的要求，如项目立项、规划选址、土地出让等程序，或者给予一定的优惠政策。因此，政府合同在签订、审查、执行上有其特殊性，需要予以特别的管理。为了研究方便，课题组将研究范围限定在具有民事性质的政府合同上，不涉及纯粹的行政合同。

目前，椒江区政府合同主要涉及政府采购、工程建设、征地拆迁、国有土地使用权出让、招商引资、特许经营等领域。2013年至今共签订政府采购类合同183件，标的额2亿元；工程建设类合同521件，标的额9.3亿元；征地拆迁类合同201件，标的额2.8亿元；国有土地使用权出让类合同51件，标的额45.7亿元；招商引资类合同14件，标的额39.2亿元；特许经营类合同3件，标的额1.4亿元。

2013年6月，椒江区出台了《台州市椒江区政府合同管理办法》，经过一年多的实施，初步形成了相对规范的政府合同管理机制，主要有五项基本制度：一是层级管理制度，即规定区政府法制机构负责对全区政府合同的订立工作进行监督和指导，区政府工作部门负责对本部门和下属机构合同进行管理；①其中，标的额在50万元以上200万元以下的报区政府法制机构备案，标的额在200万元以上的，在正式签订前需先报区政府法制机构审核。二是政府合同合法性审查制度，即规定合法性审查是订立政府合同的必经程序，未经合法性审查的，不得签署合同；三是政府合同风险防范和预警制度，即规定事前法律风险防范，事中法律风险控制，事后法律监督、补救；四是政府合同档案管理制度，即规定区政府工作部门应当对政府合同订立、履行过程中取得的档案材料及时予以编号、登记、归档；五是政府合同考核制度，即规定政府合同管理工作纳入区依法行政工作目标考核，并对政府合同签订和履行过程中的违法失职行为依法问责。

二、当前政府合同管理中存在的主要问题

政府合同管理是全过程管理，对应着合同法的规定，可分为四个阶段：一是前合同阶段，主要是进行项目可行性研究和商务谈判；二是合同订立阶段，将前期谈判所达成的共识转化为具有法律约束力的合同文本；三是合同履行阶段，执行合同内容，实现合同目的；四是后合同阶段，对项目进行绩效评价、监督、补救，以及通过问题反馈系统改进今后的合同管理工作。但实践中并没有作如此清晰的阶段区分，特别在绩效考核压力下，往往为赶进度，将很多环节简化、并行、混同，而集聚诸多潜在风险。当前政府合同管理中主要存在以下问题：

（一）合同签订方面：缺少示范文本指引，合同内容不明确不规范不周全

除国有土地使用权出让合同和建设工程施工合同有示范文本可供参考外，其他政府合同，如土地房屋征收协议、招商引资合同、项目合作合同等，因没有统一范本，所起草的合同大多篇幅较短，约定简单，甚至涉及上亿元投资额的合作协议书也只有一张纸，合同内容不明确、不规范、不周全。

1．合同主体问题。以谁的名义签订合同，不仅关系到该合同今后能否顺利履行，而且可能涉及到合同效力。例如，椒江区文创园项目，是由上海世贸控股有限公司还是由其在椒江区设立的子公司为协议的当事人，对今后项目能否顺利实施，影响甚大。又如，台州湾集聚区椒江分区管委会，其性质特殊且无行政职权，往往以子公司名义就征地、拆迁等问题对外签订协议，或者在与入驻企业签订工业用地投资协议时，约定建设保证金，其效力存在问题。再如，有的政府投资项目通过公开招标确定了中标人，但实际签订合同时却是另一家公司，明显违反了招投标法。还如，有的公共工程施工合同没有明确发包人代表，或者合同实际管理人与发包人代表不是同一人，使得相关合同事务处理在法律上可能被认定为不成立。

2．合同生效问题。我国《合同法》第44条第2款规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准、登记等手续的，应当先行办理批准、登记手续。实践中，很多政府合同没有注意此前置程序，在合同中约定“本合同双方签字盖章即生效”。有的政府合同是以其他合同成立为前提的，直接约定“本合同双方签字盖章即生效”，一旦其他合同不能顺利签订，将导致本合同发生违约责任。有的政府合同签订与招投标环节脱节，内容明显违反招投标文件，根据我国《招标投标法》第46条第1款的规定，是无效的，将给合同履行、施工管理和结算审计等带来极大的麻烦。有的政府合作合同中约定了所谓的利润保底条款，因违反公司法的强制性规定而无效。

3．优惠政策条款问题。在招商引资合同中，政府为吸引投资商来本地投资，往往会在土地、税收优惠，办事程序简化等方面给予优惠政策，但有些政策突破法律法规和国家政策底限，或违反法定权限、程序、标准作出承诺。例如，约定对投资方进行减税、免税或退税，或约定投资方先依法缴税，再由政府以财政补贴、奖励等方式返还；①《税收征收管理法》第3条规定：“任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定，擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。”2014年11月27日，国务院下发《关于清理规范税收等优惠政策的通知》（国发〔2014〕62号），要求全面清理已有的各类税收等优惠政策，对违反规定出台或继续实施税收等优惠政策的地区和部门，依法依规追究政府和部门主要负责人的责任，并给予相应纪律处分；中央财政按照税收等优惠额度的一定比例扣减对该地区的税收返还或转移支付。约定不再引进同类企业，不再审批同类项目，违背了公平竞争的市场规则，等等。比较突出的问题集中在土地方面：第一，具体约定土地出让及价格。我国法律规定土地出让的主体是国土资源行政主管部门，经营性用地以及同一宗地有两个以上意向用地者，必须经过“招、拍、挂”程序，因此，政府不能在招商合同中直接约定土地出让及价格的具体事宜，只能约定土地的面积和方位，具体出让程序及价格可约定“乙方应通过招拍挂方式取得本合同项目用地，四至及价格由乙方与土地部门另行签订《土地使用权出让合同》”。第二，没有明确土地利用的相关问题。《城乡规划法》规定土地出让必须执行容积率、建筑密度等规划条件。②2008年1月3日，《国务院关于促进节约集约用地的通知》强调，土地出让合同要严格约定建设项目投资额、开竣工时间、规划条件、价款、违约责任等内容；《工业项目建设用地控制指标》（国土资发〔2008〕24号）要求，工业用地的容积率、建筑密度要约定最低限指标，且明确约定项目所需行政办公及生活服务设施用地面积不得超过工业项目总用地面积的7%。有的投资商以优惠政策拿到土地后，还没有正式投产，就提出要转让土地。因此，合同中应明确约定投资强度、容积率和建筑系数。第三，招商引资合同没有与土地使用权出让合同相衔接，而投资方取得土地使用权的依据是《国有土地使用权出让合同》，一旦投资方违反招商协议中约定的义务，很难予以控制并追究其法律责任。

4．权利义务失衡问题。合同法第5条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”合同双方的权利义务不应出现失衡或利益反常的情形，体现在政府合同中，主要是防止出售权力（即政府的给付义务不合理）和滥用权力（即对方的给付义务不合理）。在招商引资中，往往过分强调政府的“给，给，给”，而忽略了投资方的“应，应，应”，政府的义务约定多，权利约定少；投资方却相反。政府在没有评估优惠政策与项目的社会贡献（包括项目性质、投资额度、科技含量、税收贡献、吸纳就业等）之间关联的前提下，就在土地价格、税收返还、规费减免、基础设施配套等方面给了对方“超国民待遇”。对于一些分期投资的项目，没有分期约定优惠政策，使得投资方往往在享受优惠政策后投资不到位，出现“半拉子工程”或烂尾工程。在一些政府与社会资本合作协议中，仅将国有资产中的有形部分折算成股价，而忽视国有资产中无形部分的价值，使得国有资产被低估。有的合作协议中，国有股既无人事控制权，又无财务控制权，甚至放弃了重大事项的否决权。

5．合同条款与行政程序的衔接问题。政府工作都有程序性要求，有些程序（如内部审批、政策处理、工程价款审计等）还相当复杂。有的政府合同在约定合同履行期限时未能预留足够的时间，导致因正常审批程序造成政府违约。尤其是在国有土地使用权出让合同中，为了保证某个项目能尽快落地，往往在不符合净地要求的情况下，通过“招、拍、挂”程序供地，最后因为政策处理难度大，迟迟无法交地，投资商要求政府承担违约责任。还有，政府投资项目特别是公共工程，根据相关法律规定，合同价款是必须经过审计部门审计的，但实践中很多此类政府合同对价款并没有引入审计条款，根据最高人民法院有关批复意见，合同没有设定审计条款的，不能以审计价格进行结算，③最高人民法院 《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》（〔2001〕民一他字第2号）与《关于常州证券有限责任公司与常州星港幕墙装饰有限公司工程款纠纷案的复函》（〔2001〕民一他字第19号）中都提到：“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承包单位的合同效力。建设工程承包合同案件应当以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确，合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”而导致财政资金不必要的支出，或者逾期付款。

6．违约责任条款问题。一是未约定违约责任的现象比较普遍。原因主要有：存在侥幸心理，认为投资方实力雄厚不会出现违约；碍于面子，担心谈及违约问题会吓跑投资方；认为合同履行靠诚信，否则约定了违约责任也无济于事。二是违约责任条款过于笼统，往往就一句“任何一方违反本合同的约定，均应依照国家法律的规定承担责任”。三是责任承担方式单一。往往只约定赔偿损失这一种责任方式，而且没明确损失的计算方法和可预见损失的范围，而形同虚设。应当根据合同的具体情形有针对性地设置违约责任方式，真正发挥其督促全面履行合同的作用。

7．合同争议解决条款问题。常见问题是，没约定争议解决方式，或者既约定仲裁又约定诉讼，或者约定仲裁时没有明确具体的仲裁机构，约定诉讼时没有明确管辖法院（如约定“依法向人民法院提起诉讼”，到底是向履行地法院起诉，还是向合同签订地法院起诉，不明）。

8．文字表述问题。有的政府部门不重视合同条款的起草和文字推敲，表述不严谨、不规范、不周全，甚至放弃合同起草的主动权，一味依赖对方提供合同文本，不加审查、不加修改即直接使用。这些合同文本即使交给政府法制机构审查，由于对合同背景、细节等缺乏了解，也难以发现全部的法律风险。需要引起注意的是，在项目招商谈判中，政府领导往往抓大放小，重视项目引入和落地，不会过分纠缠于法律技术细节，而投资商出于唯利是图的本性，一方面通过谈判技巧获得非常有利的承诺，另一方面通过设计合同具体条款（或公司章程）进一步减轻自己的义务，甚至使政府通过谈判获得的利益落空。

（二）合同履行方面：存在脱离合同现象，法律风险控制有盲区

政府合同是相关项目的工作指南，应当对整个项目的顺利实施起着总保证和总控制的作用。但实践中很多政府部门或者项目建设指挥部在合同签订后，将合同密封起来锁在保险柜里，作为只是档案予以保存，并没有将合同延伸到项目实施管理中来，对合同的变更、调整、补充等缺乏严格管理，随意性大，使合同变成一种形式，完全丧失了合同的约束功能。我们将这种现象称为合同履行的“脱离合同现象”。

有些政府合同的变更，虽然提交政府常务会议讨论，但问题不少。第一，政府常务会议每次要研究的议题很多，不可能对每个议题都作很深入的研究，而提交讨论的事项又往往存在信息不完整、不对称问题，使政府决策的科学性、合法性大打折扣。第二，政府常务会议纪要的内容往往比较笼统，且多是一事一议，容易忽视从整体上平衡合同双方的权利义务，特别是缺少制约合同相对方的必要条款，容易留下合同隐患和法律风险。第三，政府会议纪要如何从形式上引入合同，工作上缺乏必要的衔接，使得多数会议纪要在法律上并没有转化为合同的内容，一旦发生纠纷，合同相对方往往以自己未签字为由，不承认会议纪要与其不利的内容，却心安理得地享受会议纪要给予其的各种有利条件。进入诉讼后，由于没有证据证明会议纪要得到合同相对方的认定，法院难以认定合同已经变更。

目前，对政府合同法律风险的控制主要集中在合同订立阶段，进入合同履行阶段，则更多依赖监察、审计、财政等部门的财务风险和廉政风险控制，法律风险控制出现盲区。项目实施单位或指挥部认为只要做好现场管理，财务和廉政方面不出问题就可以了，因此，较多考虑工程进度、质量和安全，较少考虑合同利益的维护和成本控制，甚至放弃政府的一些索赔和反索赔权利。目前政府投资项目建设中的资金浪费、投资超计划，及工程领域许多腐败案件的发生，多与工程变更有关。①主要反映在三方面：一是设计方案的调整。二是工程计量的变化。承包方受自身利益的驱使，会费尽心机虚增工程量。三是使用材料设备的更换，要防止施工单位通过不平衡报价、用料串换或以次充好等方式，牟取非法利益。

从椒江区政府投资性项目情况看，有两个较为普遍的现象：一是超概（预）算、超工期、超标准的现象较普遍。2011年以来，椒江区新增政府投资重点项目共37个，总投资约91亿，其中，完工项目9个，在建项目18个，停工、转移项目各1个，未开工项目8个。在9个完工项目中，超工期的有6个，其中超工期50%以上的有5个。18个在建项目中目前已经超工期的有8个，其中超工期66%以上5个，有的甚至超工期905%。在27个完工和在建项目中，子项超概算18起，涉及12个项目。多数单位将超工期、超概算归咎于征地拆迁等政策处理工作，但事实上很多“三超”项目并不涉及政策处理，合同管理问题才是主要矛盾，征地拆迁等政策处理问题掩盖了合同管理问题。项目管理人员水平和经验的不足，特别是合同观念淡漠，直接造成了工期的延误和投资的失控。二是监理人员脱岗现象很普遍。2013年全区共21家监理项目，在建的有19家，平均监理到位率仅为46%，最高是60%，最低是12.5%，严重影响到政府合同项目的进度、质量和成本控制。2013年，在全区21家重点工程的检查中发现，进度落后计划进度100%的4家，落后50%的1家，落后20%的2家，有4家拖了两年甚至4年都没有完成，有6家没有及时调整进度。

（三）管理机制方面：多头管理，绩效评估和奖惩机制缺失

1．管理多头，缺乏衔接。目前，政府合同遵循分级审查、归口监督的原则进行管理，并没有一个独立的部门负责。一个政府合同从签订到履行，往往涉及到很多职能部门，如财政、审计、建设行政、法制办等部门，这些部门都是合同审查的主体，也从各自监管角度分别制定了相应的制度和办法，对政府合同的审查不可谓不严格。但是，由于政府合同往往涉及很多复杂的法律、法规和政策，而不同审查人员的专业基础和背景不同，全面审查就变得十分困难，往往变成了履行程序的走过场；各部门之间没有明确的职责界定和审查标准，关注角度不同，又在不同阶段介入，相互间缺乏沟通，容易导致合同管理出现盲区。特别是一些重大招商项目，往往有很多部门先后介入，涉及多份合同，却没有适当的沟通协调机制，导致合同的连续性断裂。例如，在招商阶段，由商务局参与谈判，签投资意向（框架）协议；在某个阶段，管委会又加入谈判，签订优惠政策协议；在供地阶段，国土部门与投资商签订土地使用权出让合同，而该合同却不体现优惠政策和投资强度等要求，导致谈判事项连续性断裂；项目进入建设阶段，指挥部做政策处理时又会与前期环节再次脱钩。实质上这几份合同是相互关联的，其中一环发生纠纷，都会产生连锁反应，牵涉范围甚广。

2．合同管理人员少，专业能力不足。在谈判阶段，招商引资合同大多由政府领导或相关部门负责人参与前期的项目洽谈，政府法制机构或法律专业人士在项目洽谈中缺位，而企业一般都有强大的专业团队支撑。有些政府项目即使有法律专业人士参与招商引资活动，也只是外围性的，没有参与实质性内容的谈判，更谈不上全程参与。尤其在对投资者和项目本身的尽职调查方面，缺乏专业人士对投资者背景、资信状况、项目方案等作深入调查，难以保证引进项目的质量。①特别要注意IFI（Impoverishing Foreign Investment，导致贫困的外来投资）这一超级杀手，主要表现有：以假充真、以次充好、以旧充新、低价高报、垄断技术、垄断出口、侵吞国资等。在合同签订和审查阶段，政府各部门的法制人员数量和法律水平较弱，有的部门办公室和法制科是同一批人，事务繁多，不可能全程参与合同谈判、起草过程，加上实战经验少，缺乏合同审查经验，很难发现合同法律风险。区政府法制办负责合同审查的也只有1至2人，对报送的书面合同至多仅能作合法性审查，很难发现其中的风险和陷阱，而且由于政府合同种类、内容千差万别，区法制办人员不具备如此宽的知识储备，审查质量难以保证。即便审查质量有保证，但因没有规范的工作流程衔接，审查意见对合同承办部门的最终约束力也得不到保证，特别是对后期履约情况的审查更是缺位。在合同履行阶段，由于对项目实施的专业性、技术性要求高，需要相关管理人员素质高，能把握全局，不仅通晓法律知识，还要熟知项目运作规律、造价编审等知识。目前这种复合型人才非常匮乏，少数素质高的管理人员也往往身兼数个项目管理。目前，各个项目建设指挥部大多是临时搭建。2011以来，椒江区37个政府投资重点项目中，设常驻性项目管理班子的，只有市立医院、水处理有限公司2家，临时性基建班子有34家，占比高达94%。它们都由临时人员拼凑而成，变动频繁，项目建成则解散，难以培养和储备专业人才，使得一些低水平错误不断重复。

3．合同管理绩效评估和奖惩机制缺失。政府项目经常出现工期拖延的现象，本该4年完成的项目6年都完成不了，这在某种程度上与未对合同履行责任进行分解、未能有效追究合同管理人员的责任有关。同时，这些项目都是公共资金投入的，资金的使用效率并不会影响合同管理人员自身的绩效考核，目前考核偏重项目的进度责任而非合同效益责任，指挥部往往更多关注的是项目能否如期完工，而忽视在合同管理中如何有效运用财政资金，节约成本，使公共资产保值增值。因此，政府投资项目超估算、超概算、超预算的现象很多。

三、完善政府合同管理机制的对策建议

政府合同管理，涉及到合同谈判、合同起草、合同履行、合同备案、合同绩效评价等环节，应当通过建立一整套管理制度与机制，推进政府合同管理的规范化、法制化和科学化。

（一）建立政府合同集中管理机制，实行专业化管理

在目前尚不具备建立统一的政府合同管理机构的条件下，要建立和健全政府合同管理的组织网络和制度网络，实行相对集中的专业化管理。首先，政府及其部门要自上而下地建立和健全合同的管理机构，包括专职机构和兼职机构，使政府合同管理覆盖政府的每个层次，延伸到各个角落。其次，要就合同管理全过程的每个环节，建立和健全具体的可操作的制度，使政府合同管理有章可循。此外，在公共工程领域，建议借鉴深圳市建筑工务署①2002年初，深圳市借鉴中国香港、新加坡等地做法，成立了建筑工务局，2004年改名为建筑工务署，负责除水务、公路以外所有市政府投资项目及经济适用房和其他政策性住房的建设和管理，负责政府公共房屋本体结构性维修工程的组织实施和监督管理，负责对部分适合的在建项目组织实施代建制。累计完成投资额从2002年的7.9亿元上升到2013年的646.2亿元。2004年至2009年，工务署招投标降低造价的降幅分别为：29.1%、23.2%、30.5%、21.4%、19.6%、19.2%。、合肥市重点工程建设管理局、宁海县公共建设管理中心等做法，组建椒江区公共建设管理中心，对于除农林、公路、水利等项目以外的政府投资工程建设实行统一归口管理。经初步测算，通过对现有各个指挥部的撤、合、并，全区工程类政府合同管理人员可减少70%（由现有333人减少至100人左右），管理成本大大降低，管理专业化、集约化、制度化水平大幅提高，还有利于解决以往纪检监督部门面对“千家万户”搞建设，难以对全区政府工程进行有效监督的难题。

（二）完善政府合同合法性审查机制，严格关口管理

将合法性审查作为订立政府合同的必经程序，未经合法性审查的，不得签署合同。通过严格审查合同内容、合同主体、订立程序、合同条款等，有效管控合同风险，预防和减少合同纠纷。一是专家会审制，对于标的额较大、法律关系复杂的合同，召集相关部门、法律顾问、有关专家召开专题会议集中会审，逐条论证法律风险，规范条款表述，确保提高合同审查质量。二是全程参与制，对以区政府名义签订或涉及区政府重大建设项目的合同，由政府法制机构实行提前介入和过程跟踪，指定专人全面参与合同的谈判、起草、审查工作。三是审查备案制，明确政府合同审查的工作流程、部门职责，并将相关流程逐一在《政府合同审查登记表》上记载并归档，确保合同审查的流程清晰和责任明确。四是文本示范制，通过制定示范文本对各类政府合同进行详细规范，尽可能地明确各种履约要求，重要事项可通过操作指南或者文本批注的方式进行详细的说明和法律风险提示。

（三）健全政府合同履行动态管理机制，强化过程管理

要加强对合同执行力度的监督与合同变更的控制，重点是强化合同风险预警制度、合同变更的程序管理、合同重大变更会审制度和合同结算监督机制，确保合同履行的严肃性、统一性和连续性。当出现不可抗力阻碍实现合同目的，或者合同所依据的法律政策修改或废止，或者签订合同时的客观情况发生重大变化，或者相对人财产状况恶化、丧失商业信誉等情形时，必须及时报告，并提出相应对策或者建议。为实现对合同变更的程序管理，不仅要在政府内部建立起相应制度，而且要将这些旨在将纠纷最小化的管理程序引入合同条款，只有这样才能对合同双方都有正式的法律约束力。如果没有遵守这些程序，合同相对方就无权请求政府支付额外价款或者要求赔偿。政府合同变更，必须采取正式的书面合同变更书形式。一个政府合同涉及多次变更的，要按照顺序排列，成为合同文本的一部分。建议依托现代信息技术，建立全区政府合同管理工作信息系统，设置信息录入生成、查阅、提醒等功能，实现合同签订单位、履行单位、监管单位、政府领导共享信息、全程监管的电子网络化动态管理机制，及时调整，不断完善。

（四）建立政府合同绩效评估和考核机制，落实目标管理

合同管理目标，是合同管理活动应达到的预期结果和最终目的。目前，政府合同项目基本处于“重建设、轻管理、无评估”的状况，项目建成投用后，往往不对项目的目的、执行过程、效益和影响进行全面系统的分析，也不对政府合同决策和履行中的重大失误追究责任，因此，也就谈不上从政府合同项目中吸取经验教训，科学合理地进行决策，提高管理水平和投资效益。建议建立政府合同绩效评价制度，全面评价合同实施后的综合经济和社会效益，并将合同管理工作纳入政府和部门的年度考核，实行归口管理，定期统计与考核检查，以预防和解决政府合同管理中的利益冲突和绩效监控不足问题。

（五）建立和健全政府合同管理人才培养机制

在政府合同应用日益普遍化的今天，合同管理已成为公共管理者必备的技能之一，对政府合同的应用能力是衡量公共部门管理者管理能力的重要标准。首先，必须提高政府领导和部门负责人对合同管理重要性的认识，对他们进行相关知识和业务技能的培训，以更好地签订合同、监控合同。其次，要建立一支相对稳定的合同管理队伍。政府合同往往技术性、综合性很强，要求有关人员必须熟悉与合同相关的法律法规，精通合同的文本结构和条款，对公共服务项目环境和条件有全面的了解，有合同管理的实际工作经验和经历等。要招聘、留住政府部门中一些具有高素质的、专业的合同管理者。第三，要加强对政府合同管理人员的业务指导和教育培训，培养合格的合同管理人才，提高其合同管理的技术含量和责任心。

责任编辑：孙艳兰

*本课题系2014年椒江区政府重点课题“关于加强政府合同管理的调研”的阶段性成果。

课题负责人程建乐，男，浙江省高级人民法院研究室副主任，现为台州市椒江区人民政府挂职副区长（台州 318000）。课题组成员：董吕林、李丹思、丁成勇、汪田生、林颂；执笔人：程建乐。