销售“罚没肉”应该判刑吗？

洪克非

近日，湖南省长沙市商人张三军因不服常德市临澧县人民法院一审判决，委托律师提出上诉。此前，他从广西南宁、东兴等地购入的、由执法部门查获并委托拍卖的冷冻肉制品，在运回湖南销售后被查扣，并因犯销售不符合安全标准的食品罪，被法院一审判处有期徒刑三年，并处罚金人民币130万元。

“罚没肉”系执法部门的拍卖品

今年38岁的张三军，家住长沙市岳麓区含浦镇大坡村。2012年，他注册了长沙市雨花区鹏翔肉食经营部，从事肉类食品批发经营。

张三军家人称，2014年下半年，张三军从《广西政协报》等媒体上了解到广西多地执法部门委托拍卖公司拍卖罚没的肉制品等信息。确认是国家执法部门委托拍卖后，2014年至2016年9月，张三军多次通过竞买方式购入上述“罚没肉”运回湖南进行销售。

张三军的辩护律师高峰称，张三军竞买的每批肉制品均有拍卖公告、拍卖成交确认书、办案单位开具的放行条、提货清单等合法手续，其中包括办案单位委托检验机构出具的测试报告，报告内样品各项指标均符合相关标准。

而法院判决书显示，2012年6月，张三军的鹏翔肉食经营部租用了长沙市雨花区湖南红星冷冻食品有限公司冻库存放和销售冷冻肉类制品。2014年以来，张三军雇请谢伟平、李正伟从广西南宁市、贵港市等地购进冷冻牛肉、牛肚等冷冻肉制品，雇请彭春花等人负责日常经营管理及销售工作。2015年11月，张三军注销了鹏翔肉食经营部，安排彭春花注册了长沙市雨花区雄展冷冻经营部，继续从事上述业务。2016年9月10日，张三军被临澧县公安局刑事拘留。同年10月18日，被批准逮捕。

2017年7月，临澧县人民检察院以张三军涉嫌销售不符合安全标准的食品罪、销售伪劣产品罪提起公诉。

记者查询上述材料，发现张三军竞买的肉制品，拍卖委托方包括东兴市公安局、崇左市江州区工商行政管理局等多地执法部門，涉及多家拍卖公司。

其中一份成交于2016年4月22日的拍卖成交确认书显示，此次拍卖，拍卖物为142.85吨冻品，包括冻牛肉、冻牛杂、冻猪脚等，买受人为长沙市雨花区丰源冻品经营部，委托代表人为欧阳李。

据高峰介绍，这是张三军借用了丰源冻品经营部的资质参与竞买。

“罚没肉”未经检疫

临澧县人民检察院作出的临检公诉刑诉[2017]84号起诉书、临检公诉刑追诉[2017]1号追加起诉决定书中，将张三军等人涉案的冻品，定义为无检验检疫证明、无进口手续的进口冷冻肉制品。

起诉书称，临澧县公安局在2016年9月7日、9月22日，先后两次查扣了张三军存放于冷库中待售的冷冻肉制品7058件。经中国检验认证集团湖南有限公司两次鉴定，其中有725件属于国家禁止从动物疫病流行国家和地区输入的动物及其产品。

对此，高峰表示，张三军并没有从国外、疫区、私人等非法来源取得货物，竞买的每批肉制品均系执法部门罚没经测试合格后拍卖取得，均有相关手续。而当时广西地方规章也允许对执法部门查扣的无主物品依法公开拍卖，其中包括了冷冻肉制品。

广西东兴市公安局2016年4月出具的一份证明显示，该局委托广西擎天拍卖有限公司公开拍卖的无主赃物冻品142.85吨，买主为长沙市丰源冻品经营部。经营部相关人员于2016年4月22日从该局仓库提取了上述冻品前往长沙市。

高峰指出，在张三军的所有竞买中，无论是侦查机关、拍卖委托人还是鉴定部门，均未指出拍卖冻品属于进口食品，委托拍卖的执法部门均声称拍卖物是执法过程中查获的无主物或是非法经营之物。

但起诉书显示，临澧县人民检察院认为，张三军销售的肉类食品是来自国外的进口食品，其中一部分还来自国外疫区，而这些来自疫区的产品张三军没有提交检疫证明。张三军明知是国家为防控疾病禁止输入的肉类及其制品而予以销售，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，应当以销售不符合安全标准的食品罪追究其刑事责任。

涉案冷冻肉制品的来源，是否进口、是否来自疫区，成为案件争议的焦点。

临澧县公安局委托中国检验认证集团湖南有限公司作出的两份鉴定意见书表明，鉴定结论依据外包装标识来辨识、判断其产地；另有部分有包装无产地、无包装或无标识的产品，因信息不充足无法鉴定。

意见书中“委托鉴定要求”一栏标注，“要求依据外包装标识，对该批冻肉是否属于国家禁止从动物疫病流行国家/地区输入的动物及其产品进行鉴定”。

这被高峰指责其违反了《司法鉴定程序通则》第十八条第三款规定：委托人不得要求或者暗示鉴定机构按其意图提供鉴定意见。

引人关注的是，在2016年4月22日的那次拍卖前，东兴市公安局在2016年4月13日委托中国检验认证集团广西有限公司进行检验。其报告显示，检测机构对冻牛杂抽样，针对磺胺嘧啶、铅、镉、总砷进行检验，结果均显示符合标准。

销售“罚没肉”被判刑

临澧县人民法院（2017）湘0724刑初85号刑事判决书指出，经审理查明，2012年6月以来，张三军在长沙市注册了肉食经营部，租用了长沙市雨花区湖南红星冷冻食品有限公司冻库存放和销售冷冻肉类制品，雇请他人从广西南宁市、贵港市等地购进冷冻牛肉、牛肚等冷冻肉制品。

2016年9月，临澧县公安局查获张三军等转移的肉制品2313件。经中国检验认证集团湖南有限公司鉴定，其中价值人民币59652元的94件产品分别来自巴西、丹麦、印度，属于国家禁止从动物疫病流行国家和地区输入的动物及其产品，1272件产品因信息不充分，对其来源是否属于国家禁止地区输入不作鉴定；有包装无产地、无包装或者无标示的产品947件，无法作出鉴定。同年9月22日，临澧公安局将张三军存放在红星公司冷库内的4745件冷冻肉制品查获，经鉴定，其中价值人民币446220元的631件产品分别来自巴西、波兰、英国、法国，属于国家禁止从动物疫病流行国家和地区输入的动物及其产品；2691件因信息不充足不作鉴定，无标识的1423件产品无法鉴定。

一审法院认为，张三军、彭春花等人违反国家食品安全法规，未给客户提供与所销售进口食品相对应的检疫检验手续，销售国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒或者其他严重食源性疾病，其行为均已构成销售不符合安全标准的食品罪，且被告人张三军、彭春花销售金额超过20万元，属于有其他严重情节。判决张三军犯销售不符合安全标准的食品罪，有期徒刑三年，并处罚金人民币130万元，彭春花判处有期徒刑2年6个月，并处罚金人民币110万元。

对于张三军、彭春花等人及辩护律师提出的这些涉案食品是通过拍卖途径得来的，且有质量检测报告证明达到质量检测标准，其行为不构成犯罪的意见，法院认为，经查本案销售、扣押的食品，与通过拍卖途径得来的食品，现有证据不能体现一一对应，不能确认本案所有销售扣押的食品，都是来自拍卖途径。而且即使来自拍卖途径，也不能违反国家法律规定，购买和销售国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产销售的不符合食品安全标准的食品。

销售“罚没肉”有风险 此案引起了各方关注

高峰说，他通過最高人民法院中国裁判文书网检索，从2015年至今，构成生产、销售不符合安全标准的食品罪全部65个有罪案例，犯罪人员的肉制品来源主要是从养殖户手中购买的病死肉，死因不明、来源不明、未经检疫的国外肉制品，以及存在无中文标识、无报关手续、无检疫部门检疫证明等情况的肉制品，没有一例因购买执法部门委托拍卖公司拍卖且具有合格测试报告的肉制品获罪的案例。

湖南师范大学教授、湖南行政程序法协会会长黄捷认为，认定该案的行为人是否构罪，应该要看行为人是否“明知”其生产或销售的食品是不卫生、不安全的。而被告人张三军提出其销售的冻肉制品是在广西通过执法机关拍卖途径获得的，这一情节的确需要引起高度重视。因为，由执法机关公开拍卖到市场中的产品，在普通的公民角度认识，其应当是值得信任的合法产品。但这些产品在本案中依然遭到了查处，则又说明该产品存在问题。对此，进行拍卖的执法机关首当其冲应当承担这一行为的后果责任。对于跨省的情况，可以通过省级司法机关协调或者通过中央相关部门协调厘清责任。

黄捷说，司法机关不能把执法机关之间因为不协调而产生的问题，让普通公民承担后果。因为法律应当赋予公民有对执法机关基本的相信，即认可其相信执法机关拍卖的食品是安全的。否则，普通公民会因此陷入认识上的紊乱，制裁犯罪的目的和意图亦无法达成。判决书中所称与拍卖产品不对应的部分，应当被检索出来，属于拍卖来的部分则应当考虑追究当地执法机关的责任，由此做到司法公正。

中南林业科技大学法学教授罗万里则指出，该案的核心在于冻品来源，如果确定是来自国家禁止的动物疫病流行国家和地区，则肯定依法构罪。因此，鉴定机关的意见书是本案的关键。从该案来看，中国检验认证集团湖南有限公司和广西有限公司分别作出了两个不同意见的鉴定，但这两者并不矛盾。广西公司作出的是实质性标准的认定，即冻品是否有害，而湖南公司作出的是来源地的认定，这个关系是否违法，后者更为重要。因为从产地来源地上的禁止，杜绝了疾病流行的可能。

罗万里说，广西方面的拍卖究其实质也是一种销售行为，也必须严格遵守国家法律。一审判决认定，该案中这些冻品部分来自国家禁止的动物疫病流行国家和地区，则相关行政单位应当承担相应责任，应追究其渎职或者滥用职权的问题。而对于涉案的商人，法院应当从轻处罚。