司法权与行政权良性互动的路径建构——基于行政诉讼实践的观察

孙森森

(中国政法大学 法学院，北京100088)

司法权与行政权良性互动的路径建构
——基于行政诉讼实践的观察

孙森森

(中国政法大学 法学院，北京100088)

我国政体是人民代表大会制度，体现在权力分工上，是立法权至上之下的行政权和司法权的分工合作。实践中，司法权与行政权之间也存在着交流和协作。但现实中司法权与行政权的互动应该在合法性和正当性的基础上规范运行，遵守司法独立性和互动公开性基本原则，以保护当事人的合法权益为基本目标，并以此为标准实现司法权与行政权的规范化运行，通过行政负责人出庭应诉制度、行政司法建议制度、行政审判白皮书制度、典型案例发布制度等多种形式保障两权的规范互动。

行政诉讼；司法权；行政权

司法权和行政权的互动在三大诉讼中均有体现：在刑事诉讼中主要体现在公检法机关之间的分工负责，互相配合，互相制约；在民事诉讼中，主要体现在行政强制性的规定对于合同条款效力的影响，以及证据效力的认定等方面；行政诉讼中司法权与行政权的互动更是频繁，《行政诉讼法》的立法目的之一即是监督行政机关依法行使职权。相较于民事诉讼和刑事诉讼，司法权与行政权的互动在行政诉讼中体现得更多，这是由行政诉讼自身特点决定的，“行政诉讼的特殊之处就在于在诉讼程序的设计和诉讼过程的运作无不关涉到行政权与审判权之间的关系，如何协调二者间的关系是各国行政诉讼皆面临的问题”[1]。由此可见，在行政诉讼中处理好司法权与行政权之间的关系尤为重要，司法实践中围绕着行政诉讼，无论是在行政诉讼之内，还是在行政诉讼之外都存在着司法权与行政权的互动，其间也存在不少问题，我们有必要对其加以研究，并对二者的互动进行规范化的建构，使二者能够实现良性互动。

一、司法权与行政权互动的实践生态与理论质疑

(一)司法权与行政权互动的实践生态

司法权和行政权围绕着行政诉讼，存在着互动关系。行政诉讼发展是在整个中国法治进程的大背景下进行的，必然受到整个法治环境的影响，因此可以认为，行政诉讼发展是中国法治发展的一个重要缩影。司法权与行政权之间的互动受到了诸多因素的影响，在不同的阶段有着不同的表现和特点，纵观行政诉讼的发展历程，司法权和行政权的关系先后经历了三个阶段*三个阶段的划分中，2004年国务院颁布了《全面推进依法行政实施纲要》，其中专门提出了“接受人民法院依照行政诉讼法的规定对行政机关实施的监督”的要求，在此之后司法权和行政权逐步进入了较为正常的轨道。2014年11月1日，《行政诉讼法》经过了制定以来的第一次修订，在第一条立法目的中明确了行政诉讼的功能主要在于“监督”行政机关依法行使行政职权，删去了“维护”。：

第一阶段(1990-2004年)，是《行政诉讼法》颁布之初，行政权对司法权的傲慢具体表现在多个方面，如有的被诉行政机关经传票传唤后拒不派员出庭，出庭之后直接派员当庭带走当事人[2]，极大地损害司法权。第一阶段是《行政诉讼法》的肇始阶段，行政权对司法权保持彻底的强势，整个法治环境缺乏对行政审判比较成熟的认识，在很长一段时间内，一方面，行政机关因不理解和不适应而采取不利于行政诉讼的行为，具体表现：(1)行政机关怕当“被告”，采取一些不正当措施避免诉讼，如不出具决定书，重错轻罚或采取其它手段给法院施加压力，迫使原告撤诉。(2)被告不应诉，或应诉不出庭。对原告的起诉，被告不理不睬，对法院的传票，也置之不理。(3)被告阻止原告起诉。有些行政机关滥用职权，或威胁或利诱，以阻止原告向法院起诉；原告已经起诉的，则要求原告撤诉 。(4)被告拒不执行法院判决，或者长期拖延不改。另一方面，原告一方也存在不知道告、不想告、不愿意告等情形。[3]

第二阶段(2004-2014年)，是司法权对行政权的维护和监督并存阶段，此阶段主要是司法的行政化、地方化的倾向严重。地方政府把法院作为一个工作部门，服务于地方经济、司法的定位不明，主动或者被动地为行政权服务*司法权与行政权之间存在这样的关系，并非是一朝一夕形成的，而是有着深刻的历史渊源。参见：胡永恒.一元化领导体制下的司法“半权”——以陕甘宁边区治理为例[J].文化纵横，2015(2)：98-105.，行政权承认司法权存在的必要性，但依旧将司法权作为服务地方经济和行政的附庸。林莉红教授领衔的团队就《行政诉讼法》实施状况作了相关的实证调研，在法院与行政机关的关系问题上，针对普通行政机关工作人员的调查中，36.2%的受访者认为“法院应当配合行政机关的工作” ，78.4%的受访者认为“法院和行政机关都应当服从和谐、稳定的大局”[4]68。

第三阶段(2014年-)，则是司法权明确定位的阶段。司法权是国家中央事权[5]，司法权主要是对行政权的监督。随着十八届三中、四中全会的召开和全面推进依法治国的提出，《行政诉讼法》经历了制定和颁布之后的第一次修改。新修改的《行政诉讼法》第一条删去了旧法中“维护和监督行政机关依法行使行政职权”中的“维护”，同时增加了“解决行政争议”的表述，实际上明确了行政诉讼的主要功能是“监督”行政机关依法行使行政职权，摆正了司法和行政二者之间的关系。

由以上三个阶段的划分可以看出，围绕着行政诉讼，司法权与行政权之间的互动频繁。从《行政诉讼法》颁布之初行政权对司法权监督的不适应和拒斥，到司法权对行政权维护和监督的调适，再到司法权对行政权的全面监督，司法权与行政权的互动正向着更加规范化和法治化的方向运行。不过值得注意的是，司法权在与行政权的长期互动过程中，也有不少的沉疴并没有彻底解决，如司法权与行政权互动的不公开性、互动方式规范性不足*如存在就个案进行协调;行政执法过程中的法律咨询;撤销行政行为并判令行政机关重作之后,行政机关为了避免再次败诉向法院咨询确认;等等。等问题依旧长期存在。尽管司法权与行政权之间存在这些不足，但应该明确的是司法权与行政权之间的这种互动广泛存在于司法实践之中，并且其存在还早于《行政诉讼法》的颁布，即使在《行政诉讼法》颁布之后，其植根于中国现实的司法土壤依旧长期存在并有效地发挥着一定作用，我们应该正视这种现象的存在，而非用西方的理论概念、视角和进路彻底予以否定。因而，有必要发掘其产生的原因、存在和运行的基本机理以及在运行过程中出现的各种问题，进而探索解决这些问题的方法。

(二)司法权与行政权互动的合法性和正当性质疑

尽管在现实的司法实践当中，司法权与行政权之间存在着各种类型或者形式的互动，但这种互动实际上也面临着不少合法性和正当性的质疑。

从理论上讲，司法权具有谦抑性、被动性和中立性的特征，为了实现司法权的独立性和公正性，司法应该遵守禁止单方接触的原则，即“在一方当事人不到场的情况下，法官不得接触另一方当事人及其代理人，不得允许其与法官单方接触，也不得考虑单方接触中获得的意见。”[6]司法权与行政权的互动过程中就存在违反单方接触原则的情形，如就个案问题向法院进行协调，这种个案协调的模式在很大程度上“保证”了行政诉讼当中行政机关的“胜诉率”，也导致作为当事人的“撤诉率”的居高不下。*详细论述参见：何海波.行政诉讼撤诉考[J].中外法学，2001(2):129-142.当然，这里应该注意的是,个案协调的结果不会必然导致当事人的撤诉和行政机关的胜诉，同时也应该注意到，导致撤诉率很高的原因并非必然是个案的协调，还有行政案件中大部分的情形下不能够调解的情况。不过这些都不能否认在个案协调的过程中法院会直接就案件中行政机关的举证不足或者实体、程序上的瑕疵事先“提醒”行政机关，从而出现“动员”撤诉的行为。除此之外，这种个案协调中法院和行政机关之间的单方接触，着实影响了司法审判的公正性、独立性和权威性，不利于司法权威的树立。

此外，现实中还存在一种情形，即行政机关在采取某一行政行为之前会就该行政行为的合法性向法院咨询。在美国，基于三权分立、裁判终局性等基本宪法秩序，美国联邦最高法院曾经拒绝了作为行政分支代表的总统的意见咨询，创立了“禁止咨询意见”的先例。[7]从这个角度来看，行政机关在采取某个行政行为之前，为了避免产生诉讼，向法院咨询意见不利于裁判终局性的实现，同时会使得法官先入为主，不利于当事人权益的保护。实际上，在行政机关采取某一行政行为之前，行政机关若对其合法性不确定或者有疑问的情形下可以进行内部的合法性论证或者向法律顾问进行咨询，而不应该直接向有可能管辖的法院径行询问或者咨询。

除了以上的问题之外，还存在诸如联席会议召开、共同制定和发布规范性文件、行政机关和法院之间以各自公开的职务身份互相授课等，这些互动也招致了合法性和正当性的诘问。有学者还总结和归纳了法院和行政机关之间的其他几种“非正常关系”[8]，这些互动经常会给公众造成一种法院、行政机关“一家亲”的错觉，在当前法治环境下，更加剧了普通公众对行政机关和法院同属于政府的错误认识。根据林莉红教授的实证调研报告，在法院与行政机关的关系问题上，针对普通民众的调查中，31.3%的受访者认为“法院应当配合行政机关的工作”，64.1%的受访者认为“法院和行政机关都应当服从和谐、稳定的大局”[4]70。由此可见，普通民众对于行政机关和司法机关分工认识的模糊。这种频繁的互动实质上不利于司法独立性、中立性和公正性形象的树立，也不利于司法权威和公信力的实现。最近，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《保护司法人员依法履行法定职责的规定》，其中很重要的一个方面就是旨在明确行政权与司法权的各自职责，明确行政机关不得干涉司法工作，不得要求法官、检察官从事超过法定职责范围内的事务，这实际上也是向公众传达一个强烈的信号，即司法权与行政权有着各自的职责和范围，尤其是行政机关不得干涉司法权的正常运行。

尽管司法权与行政权的互动在实践中存在各种各样的问题，在理论上也面临着一些正当性的质疑。但笔者认为，实践中出现的各种问题并不能否定两权互动的合法性与正当性，因为任何一项制度在运行过程中均会出现问题，即使是一项被认为具备了合法性和正当性的制度。面对实践中出现的种种弊端，应当在归纳实践问题的基础上，从现行制度和理论的框架寻找恰当的解决路径，而非简单地拒斥。此外，对于理论上对于两权互动的质疑，大多论述仅从单一学理出发否定中国实践的论证路径并非毫无瑕疵，笔者认为较为恰当的论证应该是从现行中国立法体制和框架出发，寻找到两权互动的依据。实际上，基于以上的司法权与行政权互动过程中出现的问题，最高人民法院也通过各种司法解释和批复的形式进行了相应的规范，如通过颁布《最高人民法院关于行政案件管辖若干问题的规定》，对级别管辖加以明确和调整，以指定管辖等方式规范和监督行政权的运行。

二、司法权与行政权互动的本土生成机理

司法权与行政权的互动在中国有着深厚的土壤，其生成和基本运行是在各项中国制度下展开的，因此有必要从现行的制度框架内分析其产生的原因，论证其产生及运行的合法性与正当性。司法权与行政权互动有着极为复杂的原因，笔者只是选择其中较为重要的几个方面予以阐释，但并不否认其他原因的存在及其重要性。

第一，政体形式上，我国政体是人民代表大会制度，体现在权力分工上，是立法权至上之下的行政权和司法权的分工合作。在这样的政体之下，司法权与行政权都对产生其二者的权力机关负责，并且分工合作。传统上，我国是一个行政权主导的国家，古代行政和司法合一，近代以来才逐步实现分立。[9]在实践中，“为政府中心工作服务始终是司法工作的主旋律，构建为大局服务的服务型法院甚至成为近些年来法院的目标定位。为了服务好政府中心工作，维护稳定和谐的局面，加强两权互动应当在情理之中。”[10]因此，基于我国司法机关与行政机关之间分工合作的关系，两权互动有坚实的制度基础，两权互动有其合法性。

第二，在现行的宪制安排下，司法权相对弱小，需要借助于其他权力分支的支持才能发挥作用和正常运行。相较于行政权掌握的人、财、物等各种资源，司法权本身很难直接实现基本资源的调配，但现实中不论是民众对于争议实质性化解的司法需求，还是高层对于纠纷化解中法律效果和社会效果的统一，以及“案结事了”的基本要求，单凭司法权自身很难完全实现以上需求或者要求的情形下，司法权正常运行就需要借助于其他分支的支持，一方面要借助于立法权的正当性和合法性的支持，另一方面要获得行政权的配合和执行。此外，司法权也要借助于行政权的资源和党委的支持，有效地开展行政诉讼和保障当事人的合法权益*这里应该说明的是，司法机关同行政机关的互动并非全部为了迎合行政机关，大部分的情形是，基于行政权强势的现实下，为了保护当事人的合法权益，需要通过协调的方式实现，同时又要照顾行政机关败诉率的问题，因而会出现个案型的互动模式。。离开行政权和地方人大、党委、政协的支持，司法权的裁判和执行就得不到基本的认可，无法继续下去，更遑论保护当事人的合法权益。

第三，行政权和司法权的互动还基于行政机关和司法机关双方都有的现实需求。在依法行政的观念逐渐深入人心，全面建设法治国家、法治政府、法治社会的背景下，同时随着现在社会中互联网等新方式媒介的传播，舆论的监督愈发明显。与此同时，行政诉讼的败诉率等问题也影响了行政机关的政绩考核，随之行政机关对于行政诉讼也越来越重视，行政机关在很多情形下为了避免败诉的结果，会通过个案协调、个案咨询的途径与法院进行互动，实现其基本目的。司法机关也寄希望通过各种互动的方式创造良好的外部司法环境，希望能够通过这种方式最大化保障当事人的合法权益，也避免行政机关的不配合、不支持而致使行政判决无法执行。

三、司法权与行政权互动的规范化建构：原则、目标、路径

基于中国现行的宪制安排，既然在权力机关之下有行政权和司法权的划分，就应该有司法权与行政权的各自界限，即二者的分工合作或者互动也应该规范化运行。

(一)基本原则

首先，司法权与行政权的互动应当遵守司法独立原则。我国现行《宪法》上明确地规定了人民法院独立行使审判权*《宪法》第一百二十六条。，行政机关不得干涉司法权的独立行使，不能通过互动的模式影响法院行政审判权的公正行使。尤其是在遇到具体案件之后，不得通过个案协调的方式给法院施加压力，逼迫法院“就范”。司法独立是保障司法公正的重要前提，如果法院的独立审判权都得不到基本保障，司法公正将无法实现，司法独立也是新一轮司法改革的重点所在。

其次，司法权与行政权的互动应该遵循公开的原则。从上文的分析看，司法权与行政权都是产生于权力机关，同时对权力机关负责，二者是分工合作的关系。因此，二者互动有一定的理论基础。但是，在互动的方式以及模式上应该遵循公开的原则，即司法权与行政权的互动不能在“秘密”的状态下进行，尤其是在个案中不能违背禁止单方接触的基本原则。在普通的研讨会中或在个案之外或在公开的方式下，就两权互动的理论和实践的问题进行探讨或者研究应该是被允许的，但行政机关对其采取的行政行为的合法性进行咨询则是应该尽量避免的。在行政机关和司法机关的相互培训过程中也不能通过单位或者职务的形式单方进行授课，而应该通过培训部门的统一安排。

司法权与行政权的互动还应该遵守其他原则，如公正原则、禁止单方接触原则等。笔者认为，就遵守各项原则而言，强调遵守司法独立原则与公开原则更为迫切和重要，因为司法独立原则是保证司法公正的重要前提，遵守公开原则本身包含了禁止单方接触原则。同时，遵守司法独立原则和公开原则也是解决上文提到的两权互动中出现各种问题的必要途径。

(二)基本目标

司法权与行政权的互动应该以保障当事人的权益为基本目标。行政诉讼权，基本上存在着行政审判权、行政权与当事人的行政诉权三种，而三者之间关系的展开应该以维护当事人的合法权益为目标，尤其是对当事人的诉权保障。即司法权与行政权的互动中，司法机关在秉持独立、公正的基本原则下，基于当下的基本国情，在与行政机关进行互动的过程中应该以保障当事人的合法权益为基本目标，不能为了迎合行政机关的基本要求而减损当事人的合法权益。随着新《行政诉讼法》实施，行政调解有限扩大，行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解，司法机关尤其应该遵循维护当事人合法权益的基本目标。

(三)规范化路径

实际上，行政诉讼经过20多年的实践和发展，积累了相当多的本土经验，尤其是在现行宪制安排之下，充分发挥了行政审判的延伸职能，通过创制各种方式实现行政审判结果的具体落实。如通过行政负责人出庭应诉制度、司法建议制度、行政审判白皮书制度、典型案例发布制度等多种有效的形式实现司法权与行政权的良性互动。这其中有很多的制度已经在这次《行政诉讼法》修改的过程中被采用，因此我们应该利用好现有的“制度存量”，充分发挥这些制度的作用，实现司法权与行政权互动的规范化建构。

行政负责人出庭应诉制度是行政诉讼在我国实践中生成的一项制度。1998年6月，陕西省合阳县人民法院依照《行政诉讼法》有关规定，向县委、县政府提出了行政首长出庭应诉的司法建议，县委按照县法院的司法建议，把行政首长出庭应诉制度列入“加强依法治县工作的决议”和“依法治县三年规划”之中。1999年8月，合阳县政府和县法院联合下发了《关于贯彻行政首长出庭应诉制度的实施意见》，并于2000年1月1日起正式实施。*有学者就将行政机关负责人出庭应诉制度视为一种司法创新的具体措施。参见：贺欣.法院推动的司法创新实践及其意涵[J].法学家，2012(5):5.之后该项制度在各地推开，并最终在2014年被立法采纳，在很长的一段时间内，该项制度发挥了很好的作用。因此，我们应该善于利用好该项制度，特别是在该项制度入法之后，应该结合司法实践的不同情况制定相应的配套措施，保证该项制度能够彻底落实。目前该项制度在实施过程中存在的主要问题是，因为制度设计中存在原则和例外并存的情形，即“被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭。”现实中大部分的情形是行政机关负责人利用制度规定中后半段的规范借故不出庭，或者出庭不出声等情况普遍存在。因此，应该尽快就何种情况下行政机关负责人必须出庭或者何种案件行政负责人必须出庭作出较为细致的规定，避免制度空转。

行政司法建议*司法建议在司法实践中早就存在，直到2007年3月，最高人民法院在《关于进一步加强司法建议工作为构建社会主义和谐社会提供司法服务的通知》中提出：“司法建议作为化解矛盾纠纷、提高社会管理水平的司法服务手段，是人民法院审判职能的延伸。”2012年3月，最高人民法院又在《关于加强司法建议工作的意见》中指出：“要高度重视和充分运用司法建议来扩展审判效果，以司法建议作为化解社会矛盾、创新社会管理的重要切入点和有效方法，充分发挥司法建议在维护社会和谐稳定、推动社会建设中的重要作用，不断提升人民法院化解社会矛盾和参与社会管理创新的能力和水平。”自此，明确了司法建议的重要地位和作用，在此之后司法建议在弥补审判缺陷、预防诉讼纠纷等方面起到了重要的作用。在弥补行政审判的缺陷上有着极为重要的作用，其在一定程度上跨越了行政权和司法权的界限，为行政权的行使提供了有益的建议，尤其是在处理与行政关系上具有监督功能、沟通功能。*沟通功能主要体现在两个方面：一是向行政机关通报相关违法行为；二是就行政机关应诉中的问题进行沟通。对于行政机关在诉讼过程中的不当之处，如举证不全面、遗漏证据等，法院通过司法建议这一平台提出有针对性的建议，有助于提高行政机关的应诉能力，保障诉讼的顺利进行。参见：董礼洁，周欣.行政性司法建议的法定功能和事实功能[J].人民司法，2011(3)：52-53.行政司法建议在一定程度具有树立司法权威、完善诉讼程序、构建全方位行政监督、确立司法机关与行政机关理性关系的价值。[11]由此看来，在法律框架之内，就存在着司法权与行政权互动的基本机制，利用好司法建议这项基本制度对于处理好司法权与行政权的互动关系有着极为重要的作用。

除了以上的两项制度之外，行政审判白皮书也是实现司法权与行政权规范化运行的重要形式。自从2004年，上海市高级人民法院发布首份行政审判白皮书之后[12]，各地法院纷纷开始进行行政审判白皮书的司法探索。2009年，最高人民法院下发《关于在全国法院开展行政审判“白皮书”活动的通知》，并将浙江省高级人民法院的“白皮书”转发各地供参考。此后，内蒙古、海南、云南、天津、北京等地法院积极响应，先后在本地区之内发布了行政审判白皮书[13]，这些白皮书主要是针对行政审判所显现的特点及行政执法领域存在的问题进行梳理和分析，并对行政机关进一步提升行政执法的能力提出了建设性的意见，被发放的单位主要是政府工作部门、党委、政协、人大以及上级法院等。这些行政审判白皮书的发布和发送，一方面加强了公众对行政审判的认可，也得到了行政机关首长、党委、政协以及人大等机构的认可[14]，并给予了积极回应，营造了良好的司法环境，形成了良好的互动。

此外，近年来行政审判中典型案例的发布也成为司法与行政的新的互动模式。最高人民法院相继公布了“征收拆迁十大案例”[15]“全国法院政府信息公开十大案例”[16]“环保行政案十大案例”[17]“人民法院关于行政不作为十大案例”[18]等。由于最高人民法院的示范，各地法院也建立了类似的典型案例的新闻发布会制度。[19]人民法院通过典型案例的发布，一方面在统一裁判尺度上起到了较好的作用，另一方面也是通过个案裁判的方式向行政机关传达行政审判的标准和尺度，引导和规范行政机关依法行政。此外，尤其值得注意的是，最高人民法院推动的指导性案例制度也可以发挥重要的作用，指导性案例的作用不仅在于统一裁判尺度，而且对于行政权的基本运行也提供了重要的参照。

通过以上的分析可以看出，司法权与行政权的互动有多种模式：一种是基于现行法律制度框架内的规定，如行政负责人出庭应诉制度、行政司法建议制度；另一种则是法律尚未明确规定的行政审判白皮书、典型案例发布的制度。前一种形式的实施关键在于建立相应的配套制度具体化落实，使其产生实效；后一种形式则关键在于建立定期的制度运行和制定相应的规范依据，保证“白皮书”“典型案例”能够长期和定期的发布，规范和引导行政机关的依法行政。

四、结 语

在我国，司法权与行政权的互动基于当前的宪制安排有着理论基础和现实需求。当然，在二者的互动过程中出现了不少的问题。实质上，二者的互动应该遵守司法独立、公开的基本原则，以保护当事人的合法权益为基本目标，在这基础上通过利用现有法律制度中的空间，积极探索新类型的互动模式，摒弃和限制不符合上述基本原则和目标的形式，进一步规范两权的互动。

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[责任编辑：郑继汤]

On Path Construction of Positive Interaction between Judicial Power and Administrative Power：Based on Practice of Administrative Litigation

SUN Sen-sen

(School of Law, China University of Political Science and Law, Beijing 100088, China)

Our government is the system of People’s Congress, which is reflected in the division of power, that is, legislative power is the supreme, executive power and judicial power are divided and coordinated under it. In practice, there is a mutual exchange and cooperation between judicial power and executive power. But the interaction between judicial power and administrative power in reality should standardize the operation based on legality and legitimacy of judicial independence. It should abide by the basic principles of openness and interaction. Protection of legitimate rights and interests of the parties should be regarded as the basic goal. These should be taken as requirements to realize standardized operation of judicial and administrative power and to protect the interaction of the two rights through the administrative norms by various forms such as the respondent court system, the administrative system of judicial proposals, the administrative trial white paper system, and the typical case publishing system.

administrative litigation; judicial power; administrative power

2016-09-04

中国政法大学博士研究生创新实践活动资助项目(2015BSCX01)

孙森森(1990-)，男，山西长治人，中国政法大学法学院博士研究生。

D911

A

1674-3199(2017)01-0044-07