《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》的进步和不足——结合建筑工人的工伤事故案例分析

董博

近日，人力资源和社会保障部、住房城乡建设部、国家安全生产监督管理总局、中华全国总工会联合印发了《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发[2014]103号）（以下简称《意见》）。此《意见》旨在为全国近4000万建筑工人的生命和健康权益加强保障。

作为曾经的学生志愿者和现在的公益机构工作人员，笔者常常到建筑工地的工人宿舍进行探访。在宿舍中，笔者曾经见到不少受伤的工人师傅，也听说过不少工人师傅的同事在工地受重伤甚至死亡的事情。建筑业工人面临的工伤和职业病伤害程度着实非常严重。笔者也曾借一次机会在建筑工地地基建设中做过木工活。建筑工地的环境，到处是钢筋铁板等建筑材料。木工使用的刀锯和锤子容易伤手。工地很多楼梯是由铁杆子架成，楼梯很窄且很高，下面是空的，地基上堆积有边缘锐利的木板，还有很多尖钉洒在地上，工人师傅稍有不慎就可能受到伤害。而且工地建筑封闭且结构复杂，一旦出现大的坍塌事故，快速逃生难于登天。没有亲身体验建筑工地的现场劳动过程，是难以真正理解建筑工人的工伤事故风险的高程度的。

但是，在建筑行业中，工人在承受高度的工伤风险的同时，还承担着更加严重的工伤保险缺失的风险。实际上，以笔者探访建筑工人的经验，工地中出现工人得不到工伤赔偿的现象简直是屡见不鲜，小的伤害如失去脚趾手指不了了之的情况比比皆是。在一些大的事故中，受伤工人仅仅得到了医疗费用的报销，再加上一点点所谓的“人道主义关怀”的小钱就回家的现象也很常见。更有甚者还有工人连一点点赔偿都拿不到，老板为之报销了医疗费用后就回家了。本来应该保障工人生命与健康权利的工伤保险，却在此行业中难以发挥作用。就我们的调查而言，笔者发现在北京，几乎全部接触过的建筑业农民工根本就不知道也未曾享有工伤保险待遇（实际上，建筑业工人也基本未曾享有过其他任何社会保险）。这使得《工伤保险条例》对建筑业农民工基本成为了一纸空文。这种现象的出现，使得工人成了所谓的“伤不起”却又“满身伤”的群体。人社部的相关负责人在接受记者采访时曾表示，由于很多未参保企业为逃避工伤待遇支付责任或是少支付待遇，常采取瞒报少报工伤事故，或是与工伤农民工讨价还价。由于建筑业农民工文化水平低，维权意识差，被迫选择与企业主“私了”的现象普遍，依法应得的工伤待遇被不同程度地打了折扣。

对于刚出台的《意见》，笔者认为，新的《意见》至少从三个方面有助于解决建筑工人的工伤保险问题：一是建设方按建设项目参保。二是工伤保险费用单独列支。三是强调工伤赔偿的先行支付。为了说明这三个措施具体好在哪里，笔者先从理论上进行分析，再结合自己亲身调查的一起工伤事故拒赔的案例来进行说明。我的分析包括：原有《工伤保险条例》实行中存在哪些问题，令工人遭遇工伤事故后，导致其无法享有工伤保险待遇；指出导致这些困难阻碍的更深层根源其实是目前建筑行业用工存在的不规范性；试图分析新的《意见》实施后，其在应用中如何发挥更为积极的作用。同时也试图指出有些困难深深扎根于目前建筑行业的体制深处，即使是新的《意见》在现实中也很难根本解决。

从宏观层面上说，建筑行业的不规范性体现在其用工存在“层层分包”的体制。根据由多所高校“关注新生代农民工计划”、公益组织北京行在人间文化发展中心联合发布的《当代建筑业欠薪机制与劳资冲突调研报告》显示，近九成（88.4%）的建筑施工企业存在资质挂靠。其中，总包施工企业的挂靠比例为66%，劳务分包企业的挂靠比例更是高达82%；存在层层分包与转包的比例更高达97.1%，在138个样本中，只有四起欠薪案例的涉事工地不牵涉工程层层分包与转包。层层分包的劳动关系，使得包工头带队下的工人根本搞不清谁是自己真正的老板。而建设方、建筑方，甚至一些劳务公司也弄不清自己下面的工人。在这种灵活用工体制的背后，隐藏着无数的隐患。我们在工地上结识的一个包工头告诉我们，他曾经接过一个仅在包工头圈子里就转了七手的活，也就是说工人如果往上一层层的找老板，能找到十个以上的“雇主”。这种层层转包不仅构成了对工人的层层盘剥，还催生了建筑工地用工混乱，劳动关系含混不清的现状。

层层分包催生的灵活用工制度进而导致了建筑行业工人普遍没有劳动合同。以笔者走访工地的经验，建筑业农民工绝大多数都没有签订劳动合同。现在还经常出现的一种更危险的现象则是，建筑公司会和工人签署一份虚假的空白合同，这本空白合同没有注明工资待遇、保险等等，工人在签字画押之后自己也没有保留一本。合同上缴之后，公司可以随意在上面填写内容。这种情况下一旦出现工伤，工人将从劳动关系证明和工资数额判定等地方处处吃亏，陷入完全的被动。

导致工人工伤维权困难的深层原因在于，建筑行业层层分包的招标过程中，工伤保险会加大资方投资的成本。为了压低竞标标的，许多建筑公司就通过压低工资，不交社会保险等方式，来节约人工成本，恶性竞争。资本运作追求利润的逻辑是构成用工保障环境不断恶化的根本原因。此外，建筑行业普遍存在的现象是，建设方借钱买地开发，建筑方没拿工程款还要垫材料费，劳务公司和包工头，甚至工人也要垫钱。这种资金的层层垫付中，劳务公司作为资金链的下游，资本小，承担风险能力低，也就导致其更不愿意为工人办理社会保险。

这种种不规范性导致了建筑业工人不能享有《工伤保险条例》的保障。所以，新出台的《意见》规定，以资金往往更加充足的总包单位为基础给工人办理工伤保险，比以劳务公司（用人单位）为基础办理更为有保障。采用这种做法，作为总包的建设方将以建设项目名义参保，并可在各项社保中优先给工人办理工伤保险。不能够办理保险的建设方也就失去项目开发的资格，这样一来就明确了责任，减少了风险。在项目开工前由总包单位一次性代缴本项目工伤保险费，覆盖各个分包层面所有的工人的规定，也可以缓解建筑行业灵活用工导致的工人信息复杂，难以理清的问题。而将工伤保险费用单独列支，作为不可竞争费，不参与竞标，则明确了工伤保险不能被视作成本而被压缩掉，如果有效实行，就可以杜绝资方以损害工人工伤保险的方式压低成本恶性竞争。两项结合起来，可以说是对原有政策的一次较大改善。而在前两项能够执行的基础上，强调工伤赔偿先行支付，如果可以有效施行，将大大减少工人在工伤后为了索赔而付出的时间成本和其他成本。

笔者结合自己正在关注和追踪的一起发生在丰台的工伤拒赔案例来进一步说明。此事发生在2013年初。当时在丰台出现了一起施工建筑垮塌导致一死八伤的安全事故。事故起因是承包该项目的建筑公司负责人在施工时明知故犯，违章指挥。这场事故不仅社会影响恶劣，责任明晰，而且受伤工人的劳动关系也一目了然。但是，受伤的四位工人却饱经磨难，在北京的严寒酷暑中消耗了长达两年的时间来追讨赔偿。直到现在，工人们还在苦苦等待法院对民事理赔的强制执行。

当时，事故发生后，除死去的工人家属得到了建筑公司一百万元的赔偿后离开北京，其他七位受伤的建筑工人都在医院里接受治疗。建筑公司对待伤者很不负责，在工人接受治疗的关键时刻，其假冒工人家属名义，将伤者从医疗条件较好的武警总院转出到一家次级医院，令工人没能得到充分的救治，直接导致其中一位姓张的师傅失去行走能力，从此下半生只能以轮椅代步。到工人出院时，建筑公司除却支付了医疗费用之外，没有给工人支付任何赔偿。而该事故的直接责任人刘某却用花言巧语让相关部门相信他给了工人超额赔偿，还充分照顾了受伤的工人，并已得到工人谅解，结果只被法院判处了一年有期徒刑并缓期执行。

受伤的工人虽然相继出院，但是留下的病根已决定他们无法再承担稍重的体力劳动了。刘某作为责任人对工人不闻不问，责任方的法人单位也在赔偿问题上一声不吭。在涉及下半辈子几个家庭的生存安危问题上，工伤赔偿索赔的重担只能压在几个身体残缺的工人肩上。

可是，意图索赔的工人们立刻就遭遇到这个行业中存在的结构性困境：首先，用人单位是没有给他们上工伤保险的。虽然此次事故中，建设方是一家国营的电力企业，其在资金上比较充裕。可是该单位在法律上不是工人的用人单位，可以凭借着明确的法律条文来免除赔偿责任。而直接用人单位是山东的一家劳务公司，资金少，承担风险能力弱。虽然劳务公司也不一定就穷到给工人上不起保险，但是出于侥幸心理以及建筑业惯例，其也不会这么做。而更麻烦的是，四位工人从事工种不同，有做木工也有做混凝土的，他们都是各自的包工头带进来干活的，都没有签订劳动合同。就是说，工人们如果要证明自己和资方的劳动关系并申请工伤赔偿，需要通过一定的程序，花上不知多少时间才能实现，这就让工伤成功索赔的希望大大降低了。笔者询问工人得知，在之后的民事诉讼中，法院是以劳务关系来处理工人和责任方之间的身份的。总之，现有建筑业的体制，导致工人们不可能顺利地拿到工伤赔偿。

但是，在这种情况下，工人得到工伤赔偿即使前途渺茫，但也没到毫无希望的地步。关键之处，在于工人能不能去争取事实劳动关系认证。以经验而言，事实劳动关系认证虽然很艰难，但一旦成功，工人可以在用人单位没给他们上社保的情况下，依旧能从社保基金中获得工伤赔偿先行支付，然后再由相关部门找用人单位追偿。这样一来，受伤的工人就可以快速拿到钱以解燃眉之急。但是在建筑行业中，工伤赔偿先行支付的规定一直没得到过很好的执行，而且工人们对于这种复杂的制度设置也缺乏认识，这导致他们没能采取正确的步骤。事实证明，即使是工人的代理律师，居然也因为建筑行业的复杂状况而不能妥善应对。律师不但没有督促工人进行事实劳动关系认证，反而让工人主动放弃工伤索赔。

实际上，这起较大的安全事故已经被媒体广泛报道过，而工人又明确是在这个工地受的伤，他们和用人单位间存在劳动关系简直是再明了不过。如果工人态度坚决，律师头脑清醒，证明清楚事实劳动关系即使很艰难，但也是可能成功的。但是由于不明白此中道理，七位工人中有两位望而却步，和公司私了之后，拿了少许赔偿后就回了老家，等着他们的恐怕是艰难的生活。还有一位工人决定单打独斗，自己走上了通过上访证明劳动关系之路。剩下的四位工人，决定同心协力，追讨属于自己的合理赔偿。但是正如前面所说，他们四人的代理律师却把工人最后得到工伤赔偿的机会也断送了。

考虑到证明事实劳动关系成本太高，律师自己又经验不足，他建议工人放弃走工伤索赔，转而通过《责任侵权法》去状告建设方、建筑方和劳务公司。他以为通过状告三家公司，可以避免让劳务公司单独承担赔偿，好让工人能从三家那里都能获得赔偿金——因为这家劳务公司实际上就是个资金不足的皮包公司。可是把三家都拉进来的话，他们在事故中的责任谁多谁少的问题就很难被理清。三家公司确实像那律师设想的那样开始相互指责，但结果却根本没有如设想般那样使工人受益。在责任问题上无休止的扯皮，等于把受伤工人推进了诉讼的漩涡。工人们由于盲目相信律师的话，主动放弃了追讨工伤赔偿，反而陷入了又一个麻烦里面。本来，这起案件工人可以既讨工伤赔偿，又进行民事索赔的，但是现在则变成了工人只追讨民事赔偿的情况。事实上，直到2014年秋天，工人们才意识到他们犯下的错误，这个时候，工人再次向法院提出申请工伤认定，但是已经过了一年的时效期。在此期间，在民事诉讼的情况下，工人们吃了大亏。首先，他们得到的赔偿数额相较工伤赔偿大大缩水了。第二，建设方、建筑方和劳务公司对责任相互推诿，在一审判定三家共同承担民事赔偿之后，他们立刻就提出上诉，工人就只得开始等二审，陷入了漫长的等待。最后，就算法院在二审改判建筑方和劳务公司承担赔偿，但是法院在推动强制执行上不积极，导致工人打赢了官司却没拿到一毛钱。原本可以顺利解决的案件变成了痛苦的马拉松，把工人推到了一场活生生的人间惨剧里。四位工伤工人在长达两年的时间里近乎衣食无着，仅靠捡废品在一个小棚屋过活。事故的直接责任人刘某不但不履行照顾工人的职责，还勾结地方黑势力，对索赔工人百般刁难。在得到地方派出所的庇护下，刘某肆无忌惮，甚至对工人大打出手。在一次驱赶工人的行动中，他把一位姓刘的工人师傅推倒在地，致使其再次住进了医院。至今，面对责任方的拒赔，工人还在用生命坚守着自己那一点点未到的补偿。

这个案例中，我们看到，原有的《工伤保险条例》在遭遇到建筑业用工的复杂情况时是如何被架空的。首先这是因为用人单位既没有给工人上保险，也没有给工人签订正规劳动合同导致的。在不能走正常的工伤赔偿的情况下，工人还有一些希望凭借证明事实劳动关系而获得工伤赔偿的先行支付，但是这个机会由于经验不足的律师劝说被工人们主动放弃了。虽然我们可以斥责律师的失误，但是，律师之所以会这样判断，也是考虑了建筑行业的复杂情况。具体地说，律师考虑到了工人没有劳动合同，如果要证明事实劳动关系，花费的时间成本很可能工人负担不起。而且他本人经验不足，对证明事实劳动关系没法十拿九稳。再加上工伤赔偿先行支付政策一直没能得到很好地执行，如果法院真的要求“皮包”的劳务公司赔偿工人，那一准儿的拿不出钱，到时候工人可能吃更大的亏。

结合新的《意见》规定，假如在这个案例中，是资金较为充裕的建设方——国营的电力公司以项目名义参保，覆盖项目内所有参与项目的工人，并且将工伤保险金事先代缴至有关部门，那么相比让资金链薄弱的劳务公司来承担责任，工伤基金就有保障得多。而且，在强制的规定工伤保险费用单独列支后，资方也就没有机会把工伤保险费用作为生产成本而给挤压掉。如此一来，工人们就更可能被覆盖在工伤保险范围之内。也就是说，按照项目参保要求建设方事先就代缴一笔钱作为基金，这笔钱只要还在，那么不管工人和用人单位的状况怎么混乱，只要工人参与了项目建设并且能证明这一点，那么就不用担心工伤保险没有办理以及建设单位拿不出钱的问题。这个过程中，建设方的责任明确，而且负责能力更强，也容易找到（不像很多劳务公司其实是皮包公司），对工人而言保障也就更大。在电力公司无法推卸责任，而工伤赔偿的基金也准备充足的情况下，工人更可能快速拿到赔偿。这样的安排也使得工伤赔偿先行支付变得更加可行，因为作为工伤赔偿的钱只要到位，那么剩下的问题就是加大对先行支付政策的执行力度了。

但是，《意见》虽然规定了工伤保险费的总包缴付和工伤赔偿的先行支付，仍然不能解决的是工人的劳动关系问题。在案例中，我们看到，工人其实面对的最大困难不是用人单位没有给他们办理工伤保险，而是工人难以证明自己的劳动关系。正是工人缺乏合法的劳动合同，证明事实劳动关系又面临极大困难，才阻碍了工人从社保基金获得工伤赔偿先行支付，把他们推到了步履维艰的境地。工人们的律师决策时也是考虑到证明劳动关系的成本太大，才得不偿失的怂恿工人放弃工伤理赔。这里涉及的，还是建筑行业根本性的问题——层层分包的用工制度。在这种体制下，由于缺乏劳动合同，法院又习惯用劳务关系来处理工人和资方的纠纷，工人获得工伤赔偿的可能性被大大降低了。话说回来，就算当初四位工人不放弃工伤维权，坚持要证明事实劳动关系，其要花费的时间成本可能也非常巨大。北京市农民工法律援助工作站主任佟丽华律师曾对建筑业农民工工伤维权的法律程序进行分析指出，要走完一个完整的工伤维权程序，工人总共需要3年9个月，最长甚至要6年7个月，这让身体残缺的工人们如何负担得起呢？所以说，根本的问题不在于工伤保险的办理和工伤基金的准备，而是在于建筑行业本身的不规范用工导致的工人劳动关系不明。新的《意见》的规定，虽然在提高工伤保险灵活性、扩大保险覆盖率和确保保险准备金的问题上提出了比较合理的办法，但是在解决工人的合法身份的问题上却很少有作为。

归根结底，只要建筑行业层层分包的劳动用工体制依旧存在，工人们依旧没有正规的劳动合同，那么其他建筑工人遭遇到四位工伤师傅碰到过的困境的可能就很大。这种情况一旦发生，《意见》的救济作用就会大打折扣。