论新农村建设中土地承包经营权的流转

齐书文 李丽娜

（黑龙江信丰律师事务所 黑龙江 哈尔滨 150030）

《中共中央国务院关于加快发展现代农业进一步增强农村发展活力的若干意见》提出，在自愿有偿原则下，引导农村土地承包经营权有序流转，鼓励和支持承包土地向专业大户、家庭农场、农民合作社流转，发展多种形式的适度规模经营，本文就农村土地承包经营权的转让、抵押、入股、集体征收等流转方式进行阐述。

1.农村土地承包经营权转让的立法

1988年之前，我国法律禁止农村土地承包经营权流转，如1982年《宪法》第十条第四款规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地”。1988年《宪法修正案》对《宪法》第十条第四款进行了修正，规定农村土地承包经营权可以依照法律的规定转让，这一修正案为土地承包经营权流转奠定了基础。2003年3月1日实施的《农村土地承包法》第五节专门规定了农村土地承包经营权流转规定，即在平等协商、自愿、有偿的前提下，通过家庭承包取得的土地承包经营权，可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。2007年10月1日施行的《物权法》，基本沿用了《农村土地承包法》第五节的基本内容，该法第128条规定，土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期限的剩余期限。土地承包经营权是属于用益物权，不是所有权。我国人口多，耕地少，土地资源严重不足，法律规定未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。

2.土地承包经营权流转中抵押的限制性规定

?农村土地承包分为二种方式，一是采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式；二是不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。

（1）家庭承包方式土地使用权暂不允许抵押。

《担保法》的三十七条第（二）项规定，耕地、宅基地、自留山、自留地等集体所有的土地使用权和以家庭承包方式经营的土地使用权不得抵押。《物权法（草案）》审议期间，全国人大法工委、国务院法制办、国土资源部、农业部等一致认为，土地承包经营权是农民的安身之本，必须对耕地实行严格的保护制度，因此2007年《物权法》，删除了物权法草案中“家庭承包方式土地经营权”抵押条款。

（2）其他方式承包经营权允许以抵押方式流转。

《物权法》第一百三十三条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。”以其他方式承包的主要是“四荒”等土地。对于大部分农民来说，这些荒地不像耕地、林地，是农民生产、生活的必须，没有很强的社会保障功能。这些土地是按照效率优先的原则，采取招标、拍卖、公开协商等方式取得，因此具备进入市场化的条件，对于以其他方式取得的土地承包经营权，完全可以按照市场规则进行流转。

3.土地承包经营权流转入股的规定

家庭承包和其他方式承包的土地经营权可以以入股的方式流转。家庭承包土地经营权只能入股农民专业合作社，农民专业合作社是在农村家庭承包经营基础上，同类农产品的生产经营者或者同类农业生产经营服务的提供者、利用者，自愿联合、民主管理的互助性经济组织。农民专业合作社以农民为主体，以服务成员为宗旨，谋求全体成员的共同利益。合作社与公司制不同，股份公司制是建立在企业利润基础上的资本联合，目的是追求利润最大化。合作社的主要功能是为社员提供交易上所需的服务，不以盈利为目的。

4.集体土地征收

土地证收，是国家基于公共利益的需要，将集体所有东土地强制性的收归国家所有的行为。集体土地征收必须是基于“公共利益”的需要，必须依照法律规定的权限和程序进行，必须给予被征收人合理补偿。《土地管理法》的四十七条规定，征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿。《物权法》第四十二条二款规定，征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。

综上所述，随着新农村集约化经营，城镇化的建设发展，可能带来农村土地承包经营权的大规模转让、征收。众多农民转让土地承包经营权之后，一方面有利于加快农村现代化发展；另一方面，可能会产生严重的社会问题。农村土地承包经营权是农民的生存立命之根本，农民转让土地承包经营权后，导致农民失去土地。为了保证农村的长治久安，应当参照城镇居民有失业保险、最低生活补助等保障措施。在我国农村尽快建立健全农村的社会保障体系。保障农民在土地承包经营权转让价款用完之后，这些没有土地的农民，享有最基本的生产、生活需要。