问题二：哪些人属于负有照护职责人员？

劳东燕：关键是看双方是否存在支配关系或特殊信赖关系，邻居也可能成为本罪主体

本罪属于身份犯，只有具有特殊身份的主体才能构成。此类人员包括负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员。立法上将此类人员与所照护的已满十四周岁未满十六周岁的未成年女性发生性关系入罪化，实质的理由在于，此类人员与照护对象之间处于支配与被支配的关系，尤其是后者所处的年龄阶段，导致其很容易成为前者进行性剥削的对象。

这种性剥削，有可能采取未征得照护对象同意而强制进行，更多的则是负有照护职责的行为人，利用自身所处的支配地位或未成年女性对自己的特殊信赖关系，而在表面上征得对方同意的情况下进行。前种情形传统的强奸罪也可处理，后种情形则由于同意的存在而难以作为犯罪来处理，导致大量的处罚漏洞。

立法上增设相关条款，正是为了防止这样的漏洞。因此，负有照护职责人员性侵罪的不法本质，就在于负有照护职责的行为人利用自身所处的支配地位对未成年女性进行性剥削。这意味着，对负有照护职责人员范围的界定，需要从行为人是否在实质上存在利用照护所形成的支配地位或特殊信赖关系的可能，从而影响后者在性关系问题上的意思自由的角度来进行。对法条所列举的五种职责与其他等外的情形，均应由此来理解与把握。

有必要指出的是，法条所规定的监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责，并不要求行为人与被害对象存在正式的或为法律所认可的照护关系。如果双方之间存在正式的或为法律所认可的监护、收养、看护、教育、医疗关系，则作为照护一方的行为人无疑可以成为本罪的主体。

同时，即便双方之间不存在正式的或为法律所认可的监护、收养、看护、教育、医疗等关系，只要行为人在平时的生活中对被害对象进行实质上的照护或者存在事实上的接管关系，也应认定为负有照护职责的人员。另外，这种照护关系也不要求是稳定的、长期的，只要行为人所进行的照护具有一定的持续性，并非偶然为之，其受到被照护的未成年女性的特殊信赖，则也应认定为负有照护职责的人员。比如，行为人作为被害女孩儿的邻居，因女孩儿的父母外出打工，而不时地照顾和接济女孩儿，如果其利用女孩儿对其的特殊信赖而发生性行为，相应行为人同样可以构成本罪。虽然性行为是在照护关系已然中断或终结后进行，但只要曾经作为照护一方的行为人与未成年女性之间的支配关系或特殊信赖关系仍存在，则其仍属于负有照护职责的人员。

李立众：以行为人是否能对低龄未成年女性产生一定的影响力或支配力为准

在“特殊职责”一词中，作为“职责”修饰语的“特殊”一词，并无特殊含义，没有实质内容。对于“职责”，应从“责任”这层含义上加以理解，更多的时候是与身份联系在一起的，主要是基于人身关系、身份关系而产生的一种责任，未必需要有“职务”的存在，“职务”并非产生“职责”的必要条件。“监护、收养、看护、教育、医疗等”与“特殊职责”是有限列举与实质概括的关系，联系“监护、收养、看护、教育、医疗”的精神实质，“特殊职责”是指行为人对已满14周岁不满16周岁的未成年女性负有维护其人身安全、身心发育或者提高知识与技能的特定义务或者责任，在外形上表现为监护、收养、看护、教育、医疗等特定职责。

行为人负有的“职责”是相对于未成年女性而言的，是具体的而不是抽象的职责。负有照护职责人员性侵罪的行为对象不是任何未成年女性，而是受行为人监护、收养、看护、教育、医疗等影响、支配之下的未成年女性。形成本罪职责的原因不限，既可能基于法律的原因，也可能基于事实的原因。对本罪职责的认定，应以行为时为准。成立本罪，要求在与未成年女性发生性关系之时，行为人负有监护、收养等职责。形式化地认定“职责”，有可能扩大处罚范围。应从行为人能够对已满14周岁不满16周岁的未成年女性产生一定的影响力或支配力的角度，认定行为人是否属于负有特殊职责的人员。

对本罪“职责”的认定，是否要求持续一定的时间？对此不可一概而论，应当考察行为人对已满14周岁不满16周岁的未成年女性的影响力或支配力的强弱予以判断：如果行为人对未成年女性的影响力或支配力极强（例如养父女关系），则即使时间不长，也能认定行为人属于负有特殊职责的人员。

张梓弦：本罪所列的职责关系是“典型列举”，狱警与被收监的罪犯也存在依从关系

若以加害方为视角，可能存在的两组对立理解方式是，应将本罪所列特殊职责者形式化理解为“社会一般观念看来具有上述职责之外观”便足够；抑或，应基于保护法益从条文文义中抽象出一定的实质规则，即“对于青少年的育成发展具有实质性的管护作用”等。

如果按照前一种理解方式，那么本罪的成立范围便会相应拓宽，无论是长期关系还是暂时性的看护，都有被纳入其主体范围内的余地。但只追求形式意义上的耦合却会伴随着扭曲本罪规范保护目的的风险。立法者之所以拟定了部分优势地位者作为具有性剥削倾向的一方，原因便在于优势地位者基于与劣势地位者长期维系的依从关系而生成的权力支配地位，以及通过权力支配地位的长期稳固及优势积累而对弱势方产生的剥削效果。这些因地位的稳固形成而塑造的依从关系，恰恰无法通过加害方与被害方短期、偶然之接洽而得以发生。

据此，便可从消极的层面得出如下结论：当不能肯定行为人本身对青少年女性的人格或生理持续性育成抑或性健全发展等负有责任时，仅仅凭借一时性看护、监管并不足以肯定刑法第二百三十六条之一的主体性。若肯定实质解释的路径，那么本条所列主体还远不能及于所有“对青少年女性的人格或生理持续性育成或性健全发展负有责任”的情形，除前述特殊职责外，依从关系同样可发生在诸如狱警与被收监的罪犯之间。该条文中所列的职责关系显然并非“限定列举”，而应理解为“典型列举”。余下的解释可能性，则在前述观念下交由司法机关另行思忖。