上市公司董事会秘书制度浅析

梁 钰

摘要在我国,无论是国外上市公司还是国内上市公司,都设立了董事会秘书这一职位,可见这一职位的重要性。但是,董事会秘书一词在我国属于“舶来品”,我国引进董事会秘书制度的时间并不长,因此我国建立健全董事会秘书制度,目前仍处于探索和发展阶段。本文主要从我国董事会秘书制度存在的问题及如何完善进行探讨。

关键词上市公司董事会秘书制度

中图分类号:F8文献标识码:A

在我国,董事会秘书是伴随着我国市场经济的重要主体——上市公司的发展应运而生的一个新职位、新事物。1993年,我国首批9家公司在香港上市时,出现了第一批董事会秘书。经过二十几年的发展,董事会秘书,尤其是上市公司的董事会秘书,在公司经营等活动中发挥着重要的作用。正是由于上市公司董事会秘书具有的作用日益重要,我国新修订的《公司法》明确作出规定:上市公司设董事会秘书;董事会秘书是上市公司的高级管理人员。

1 董事会秘书的概念

作为一个新兴的职业,董事会秘书仍未能被大众所了解,经常被误认为是“董事长的秘书”,或者是公司某个高级管理人员的秘书,因此,本文通过与相关概念方面的比较,来对“董事会秘书”这个概念作进一步界定。

首先,董事会秘书与公司一般秘书。在法律地位、职责范围方面,这两者都有着显着的不同。董事会秘书是公司的高级管理人员,肩负公司法赋予的公司高级管理人员的权利和义务;而公司其他秘书只是公司一般雇员,其权利义务一般是由雇佣合同所规定。在具体职责方面,董事会秘书在公司内部负责公司规范运作相关程序性事宜,对公司外部相关利益主体负责信息披露;而公司的其他秘书往往只为某一个管理人员或部门服务,处理日常行政事务。 其次,董事会秘书与公司经理等其他高级管理人员。董事会秘书与其他公司高级管理人员的关系主要包括以下几方面:第一,董事会秘书与公司经理都是由董事会选聘、负责处理公司日常事务的公司部门,因此他们都是公司的高级管理人员。二者都由董事会来赋予部分权利,都对董事会负责。因此,两者的相同点就在于他们都是公司日常事务的实际执行者,都具有一定的对内管理和对外代表公司的职能。第二,董事会秘书在公司更多的是从事程序意义上的工作。其职权表现主要在维持公司的规范性与透明性,协助公司的其他部门更好的履行职务,完成工作。但其自身基本上不参与公司的经营活动。但是公司经理却是管理公司日常经营活动的主要部门,它设立的目的在于帮助董事会实现公司经营利益最大化。所以,董事会秘书与公司经理在职能上具有本质的差别,两者追求的价值目的和职能表现明显不同。第三,董事会秘书的重要工作之一,就是协助董事及经理在行使公司权利时能切实贯彻国内外有关法律、法规、公司章程以及其他相关规定,并且董事会秘书是负责公司对外信息披露事务的主要部门,按照证券监督管理部门的要求提供所需的信息。因此,在实际工作过程中,董事会秘书与公司经理经常互相帮助。经理向董事会秘书提供相关的文件和材料,董事会秘书协助公司经理在法律范围内更好的履行职务。再者,董事会秘书与董事会的关系。一方面,董事会秘书是由董事会选聘,需要对董事会负责;另一方面,董事会秘书帮助和协调董事会和董事更好的行使职权。 总之,董事会秘书虽然是上市公司程序的执行人,是程序性的高级管理人员。但与传统高级管理人员的性质是对应统一的,只有将二者功能协同、合作,才能更好的实现公司追求利益最大化的目的。正是由于董事会秘书这样一种独特的性质和功能决定了其作为高级管理人员的独特法律地位。

2 我国的上市公司董事会秘书制度存在的问题

(1)制度缺陷导致法律地位的尴尬。在新《公司法》明确规定上市公司董事会秘书是公司高级管理人员之前,长期以来,虽然《关于B股上市公司设立董事会秘书的暂行规定》、《上海证券交易所上市公司董事会秘书管理办法(试行)》、深圳证券交易所《上市公司董事会秘书管理暂行办法》、《上市公司章程指引》、上海证券交易所、深圳证券交易所的《股票上市规则》都先后规定董事会秘书是上市公司的高级管理人员,这些法律文件虽然上市公司要上市必须遵守,但由于缺少法律上的制度支持,因此都流于形式。董事会秘书制度的先天不足导致法律地位的尴尬。

(2)权责规定的不对等导致职业困境。统观我国与董事会秘书相关的法律规定,不论是新《公司法》还是其他法律文件,都对董事会秘书的职责做出了各种详尽规定,但对于董事会秘书的权利和保障却很少涉及。由于目前董事会秘书的选聘基本上都是由控股股东掌握,大众股东很难监督,也没有任免董事会秘书的权力,董事会秘书很容易变成控股股东的提线木偶,尤其在控股股东与社会公众股东之间的利益发生冲突时很难发挥维护中小股东利益的作用。

(3)价值定位上的偏差导致价值实现不佳。我国移植董事会秘书,是我国公司为在国外直接上市的目的而必须遵守国外法律的需要,因此,我国董事会秘书制度的建立一般局限在上市公司范围内。从具体职责的规定来看,董事会秘书制度的内容基本上从方便外部监管的目的出发,有关董事会秘书的职责相关规定都强调对保管会议记录、对外信息披露等方面,内部管理职责的相关内容很少提及。

3 完善我国董事会秘书制度的思考

3.1制度方向方面的完善

(1)扩大董事会秘书制度的适用范围。我国董事会秘书基本局限于上市公司范围内,但其他国家实行该制度的适用范围要远远大于上市公司的范围。在我国,很多非上市股份有限公司的股东人数都非常多,急需董事会秘书这一程序性高级职员发挥公司内外监督的作用。而新修订的《公司法》规定虽然明确了董事会秘书的法律地位,却也明显限制了董事会秘书制度进一步发展的空间。因此,我认为不应将设立董事会秘书的标准限定在公司是否上市,《公司法》应扩大规定我国所有的股份有限公司都应设立董事会秘书一职,而对于其他公司是否设置董事会秘书,可以由公司自行根据其经营规摸、股东人数等具体情况在公司章程中进行规定。

(2)统一董事会秘书制度的法律规定。目前我国董事会秘书制度的大部分法律规定层次较低。在董事会秘书制度的相关法律规定中,只有新修订的《公司法》第124条又所涉及,而且只是做了简要说明,其余大部分关于董事会秘书制度的规定都是证券交易所制定的相关规则,一部分则是中国证监会单独或与国务院其他部委联合发布的部门规章。上市公司对于证券交易所的规则必须遵守,否则不能上市,但缺乏法律保障,以致大都流于形式;证监会的规章虽具更高的法律效力,但在法律体系中层次最低,而且证监会在立法资源、立法实力以及立法水平上,无法与全国人大制定的法律相匹及。笔者认为比较有效的办法是构建由《公司法》统领,其他相关法律规定具体支持的法律体系。对股份有限公司的董事会秘书的资格要求、法律责任、权利保障等作原则性规定由《公司法》加以确定,同时对具体细节作规定授权其他有关部门加以制定。

3.2具体法律内容的完善

由于我国新《公司法》的颁布,我国关于董事会秘书的立法步伐正在加快,董事会秘书制度更加规范,董事会秘书在现代公司治理中发挥的作用也越来越大。为了健全公司组织机构,完善公司治理制度,笔者认为有以下几点建议:

(1)改革我国董事会秘书的选聘制度。我国目前的相关规定存在着两点不足:一是公司股东大会不能通过决议免除现任董事会秘书,鉴于由于目前中国上市公司大股东或明或暗的操纵,迫使很多董事会秘书在许多最重要的对内信息管理和对外信息披露问题上以大股东利益为先。很明显这非常不利于保护中小股东及公司的整体利益;二是对董事会秘书权利保障的缺失,董事会秘书因不正当原因而解聘是否有权要求公司赔偿损失,没有明确的法律规定。笔者认为对董事会秘书的损害赔偿请求权应加以明确的法律规定,在法律制度层面上加以保障。

(2)适当的扩大授权董事会秘书的权利范围。与其他国家董事会秘书不同,我国的公司董事会秘书无权代表公司对外签定管理性合同。但是董事会秘书作为公司的高级管理人员,难免会与外界发生联系,从维护债权人和交易相对人利益角度出发,笔者认为我国应该在法律规定中明确董事会秘书具有订立某些合同的权力。于此同时,一方面董事会秘书由董事会选聘,向董事会负责,受其监督;另一方面需要对董事会执行职权的进行监督。防止董事会滥用权利,随意聘用或解聘董事会秘书。另外,应当明确规定董事会秘书虽然对董事会负责,但其真正是对公司本身负责。

(3)专职专业人员担任董事会秘书。董事会秘书若由公司高级管理人员兼任,把具体的程序性工作交由一般行政人员完成,董事会秘书难以亲自履行相关规定职责,容易造成职位的虚化,不能发挥职务要求的主动性和约束性。但若由普通雇员担任,容易造成兼任者责任模糊,甚至发生角色错位,毕竟两种工作性质和具体内容显著不同;但若由监事担任,则削弱了董事会秘书职位对其他管理人员的监督约束作用,这是董事会秘书不同于监事所独有的功能。因此,鉴于董事会秘书与外界的密切联系以及独有的监督功能,董事会秘书宜由专职专业人员担任。

(4)增加董事会秘书的职责。①加强外界联系。授权其可以代表公司向登记机关提出相关申请、代表公司作出有关声明等。②全面监督股权事务。监督公司股份转让、过户、股权丧失,监督股权证书的发放,出席股东大会,接受股东的质询,发布通告,监督红利的支付和股票权益分配。③协调公司部门运作。董事会秘书在董事会、股东大会以及监事会之间起协调作用,在董事会内部,与独立董事密切沟通,传达公司的重要动向。与经理层加强沟通,互相协助,信息交流畅通。协助监事会了解公司信息和动向,更好地发挥监督作用。负责向股东大会发布公司的重大信息,保障全体股东和公司整体利益。