大法官断案的题外之意

冯琳

12月4日是全国法制宣传日， 2013年的这一天，腾讯诉360“扣扣保镖”不正当竞争案二审在最高人民法院开庭。

与往常不同，中央电视台和湖南卫视来到了现场。而审判阵容同样引人注目：审判长由最高人民法院副院长、二级大法官奚晓明担任，知识产权庭庭长孔祥俊、副庭长王闯、法官王艳芳、法官朱理共同组成了合议庭。

当天恰逢最高院公众开放日，80余名公民代表旁听了庭审。有媒体报道称，如此高“级别”的审判团队十分少见，上一次“大法官”级别主审案件是在2007年。

参加庭审的律师谢冠斌告诉《中国新闻周刊》，大法官断案在程序上并无特别，但当日法庭调查让人印象深刻。合议庭归纳了5个争议焦点。其中之一是如何看待技术创新、自由竞争和不正当竞争的界限。这让他感到很意外，“争议焦点一般都是纯粹的法律问题，而对这个问题的讨论和总结，使案件上升到一个很高的高度。”

法官断案“最高级别”

腾讯与360之间的纠葛持续了近四年。从2010年开始，双方就不断指责对方，话题也层出不穷。从窥探用户隐私，互不兼容，不正当竞争，到垄断，滥用市场支配地位，甚至一度引来工信部和公安部的介入，俨然一副中文互联网“世纪大战”的态势。

令中国网络用户印象深刻的是，2010年 “致广大QQ用户的一封信”，腾讯方面“作出了一个非常艰难的决定……我们决定将在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件。”360方面也回应称“与亿万互联网用户一起度过了中国互联网上最惊心动魄的一个不眠夜”。双方晓之以理，动之以情，遣词造句都堪称是研究公共关系的经典案例。

在工信部的责令道歉下，双方明面上偃旗息鼓，实而转入法律诉讼。先是有腾讯诉360不正当竞争，后又有360诉腾讯垄断。

2011年4月，腾讯公司向广东省高院起诉奇虎360“扣扣保镖”不正当竞争，索赔1.25亿元。腾讯公司在起诉书中认为，360“扣扣保镖”破坏和篡改了腾讯QQ软件的功能，同时屏蔽客户广告，破坏了腾讯的商业模式。

2013年4月25日，广东省高院一审认定，奇虎360公司构成不正当竞争，判决奇虎公司赔偿腾讯公司经济损失500万元人民币。

360不服一审判决，案子上诉至最高人民法院。该案是迄今为止互联网行业诉讼标的额最大的不正当竞争纠纷案件。更重要的是，它的影响足够深远。

于是，最高法派出了阵容强大的审理团队，由二级大法官奚晓明亲自出面组成合议庭。

现年59岁的奚晓明是北京大学法学博士、民商法专家，2004年出任最高人民法院副院长、二级大法官。

大法官断案引来媒体的关注，当天现场直播的湖南卫视在其新闻联播中对庭审进行了报道，称“法庭调查阶段，双方现场针锋相对，审判长奚晓明不时针对性发问”。

参与该案审理的律师谢冠斌在接受《中国新闻周刊》采访时称，庭审过程中关于如何看待技术创新、自由竞争和不正当竞争的界限这个问题的讨论使得案件上升到一个很高的高度，“不仅是着眼于解决双方当事人的争议，而是对互联网行业的发展具有前瞻性和指导性的作用。”

审判长奚晓明对案情的了解程度也让谢冠斌感到意外。“这个案子涉及到很多互联网行业当中新的技术，新的经营模式，新的名词。他（奚晓明）并不是长期在审判的一线，但对这些行业知识，新的技术名词，他非常清楚。”

对案情以及案件发生背景的了解，可以帮助法官更准确地作出判断。“如果单纯从法律的角度去判断，很难切中要害。”谢冠斌如是说。

大法官为何很少断案

从1995年中国实行法官等级制度开始，大法官很少直接出现在法庭上。

按照《法官法》等规定，中国法官的级别分为十二级，法官等级的确定，以法官所任职务、德才表现、业务水平、审判工作实绩和工作年限为依据。最高人民法院院长为首席大法官，首席之下设二至十二级法官，分为大法官、高级法官、法官。

大法官处于首席大法官和高级法官之间，分为一级和二级，其构成一般包括最高院副院长，审判委员会成员，各地方高院院长等。据公开资料，目前最高人民法院党组副书记、常务副院长沈德咏是一级大法官，此外共有42位二级大法官。

不同于英美法系国家的大法官，在中国，凡是进入“大法官”之列，无论是一级还是二级，均很少直接审理案件。据公开报道，在过去的19年里，仅有5位二级大法官审理过案件，分别是：1997年李国光主审中振公司股权转让纠纷案；1997年罗豪才主审深圳贤成大厦案；2001年唐德华主审海南房地产纠纷案；2007年黄松有主审家庭财产纠纷案；2013年奚晓明主审互联网反不正当竞争案。

对外经贸大学副教授侯猛对中国大法官因何知名做过一次统计分析，曾撰文指出，不少大法官有比较高的知名度，不是因为他们是最高法院大法官，而是由于其他背景或者与其所主持参加的最高法院各项工作活动相关。总之，“他们都不是因为审判活动对法律和司法制度的贡献（影响）而出名。”

另外一个现实是，中国的大法官往往同时担负更多的指向法院系统的行政管理工作。

最高法院一位资深法官曾经在《中国新闻周刊》的一次采访中表示，“包括院长和副院长在内的领导成员，承担着大量的外部协调工作，这些工作既包括法院自身的生存发展问题，也包括处理对于案件的外部干涉等诸多问题，这些工作占据了大法官们很大一部分时间。”

在此背景下，大法官们的“法官”色彩淡出，而作为司法行政首长意义的院长、副院长角色趋于强化。

在北京理工大学司法研究所主任徐昕教授看来，法官无上级，大法官在审判职能上并没有优于普通法官的任何权力。从现实看，废除院庭长批案制，加强独立审判正是改革的方向。

审案之外

虽然中国的大法官们很少亲自出庭，但只要大法官担任审判长，往往有诸多意味，也因此产生许多“第一”。

1997年1月，最高人民法院首次公开开庭审理民事案件，长春中振发展有限公司与长春宽城房地产开发有限公司股权转让纠纷案被选作公开的“样本”。此案由时任最高院副院长、二级大法官李国光担任审判长，他与经济审判庭庭长黄赤东、审判员周帆组成了合议庭。

1997年12月，被法律界称为中国“行政诉讼第一案”的深圳贤成大厦案二审在最高人员法院开庭。时任最高院副院长、二级大法官罗豪才担任审判长，与杨克佃、江必新、赵大光等6位法官组成合议庭，来自全国人大、各部委、地方政府等各界200多人旁听了庭审，案件经过了长达6天的公开审理最终落槌。

2001年，时任最高院副院长的唐德华也亲自开庭审案，这是一起海南房地产纠纷案。此案始于1993年，1998年海南高院作出一审判决，直到2001年终审判决，期间经历了海南房地产泡沫十年，这起案件显然对当时众多房地产纠纷案的审理具有样本意义。

除了对某一类案件审理具有指导或样本意味，大法官开庭审案的另一个“副作用”是扩大法制宣传的效果。

2007年12月4日，全国第七个法制宣传日。中央电视台在这一天直播了时任最高院副院长、二级大法官黄松有审理的一起家庭财产纠纷案。这起案件发生在夫妻、父子之间，纠纷起于一个资产超过三千万元的家族企业。

黄松有曾对媒体表达为何选择此案审理的原因，“家事如天，此案的发展过程反映了改革开放以来中国家庭财产结构发展变化的轨迹，也反映了中国老百姓现在这个法制观念维权意识的增强。”

而最近的奚晓明主审的腾讯诉奇虎360扣扣保镖不正当竞争案，同样也选择在法制宣传日当天进行“现场直播”。

在研究中国法官制度的学者看来，大法官审案不仅具有多重含义，也是中国法官职业化的风向标之一。

早在2000年，时任最高人民法院院长的肖扬在向全国人大作工作报告时就已提出，要逐步改变庭长、主管院长审批案件的做法，要求庭长、院长参加合议庭担任审判长直接审理案件。

2001年，唐德华在担任审判长后接受媒体采访时也表示，“法院的院长和副院长首先是法官，院长办案当然是题中应有之义。”“今后院长办案本身不应该成为新闻。”

2013年7月23日，在全国高级法院院长座谈会上，现任最高人民法院院长周强提出，“要大力加强法院队伍正规化、专业化、职业化建设。”有观点认为，随着中国司法体制改革的深入，或将有越来越多的大法官走上法庭，亲自审理案件。