论我国普通抵押权的从属性及其突破

杨 泰

（中国政法大学民商经济法学院 中国 北京 100088）

民法物之担保制度以确保债权之实现为目的，须以债权的存在为前提而得设立，也即没有债权，担保权利也就因无法律上之意义而消灭，这就是担保权利之从属性。一般来说，法定担保物权（留置权、法定抵押权、特别法上的优先权等）的从属性要件也比较严格，相反约定担保物权（质权，普通抵押权，最高额抵押权等）的从属性则有缓和的趋势。从制度的社会作用上来考察其原因，约定担保物权，以抵押权为例，作为保全性担保物权，其实行时，即以支配物之交换价值以实现债权①；但从融资交易及投资角度来看，抵押权之设立被用于换取大量的资金。抵押权不仅仅为担保债权的实现而存在，在现代社会，我们则更看重如何充分利用物的交换价值以获取融通的资金。既然如此，为促进融资交易之发展，解释抵押权之从属性时，必要协调担保（债权人利益）与融资（债务人利益）两个目的，即在无害抵押权作为债权担保之性质范围内，将从属性抑制至最小限度②。我国物权法顺应抵押权现代发展之趋势，规定最高额抵押权，也即于一段时间内债权增减生灭并不影响抵押权之设立，最高额抵押权之从属性仅体现于，抵押权实现时有债权存在这一最小限度③。然而，我国普通抵押权之从属性之强弱如何，有无突破之可能性，则不可不察，以资法律实践，促进金融交易。在现代抵押权独立化趋势下，我国普通抵押权的从属性的强弱如何，于哪些方面可以取得突破？下面将主要运用法律体系解释之方法，从设立、移转、消灭三个方面来分析上述问题。

1 设立时的从属性

抵押权登记设立时要求有特定之债权的存在，若无特定之债权存在，抵押权也就不成立，这就是解释上最严格的抵押权的成立上的从属性。但如按这样的解释在处理将来债权与附条件成立的债权时会过于严格。

1.1 将来债权

现实生活中大量存在的附期限成立的债权，若要抵押权登记成立时，必有特定债权的存在未免在程序上过于迂腐，效率上过于低下，而且与人们的一般期望不合。

所以就很有必要对抵押权成立上的从属性做缓和的解释。只要被担保的债权依当事人合同之内容及从登记上之记载，就能把债权特定，就并不违反抵押权担保特定债权之目的。让抵押权的设立具有一定时间上之柔软性及弹性也能使抵押权更发挥创造货币以达到对于急需金钱之人进行融资的目的。抵押权就可在债权合同成立后而没有实际发生时就登记设立，而不须进行预告登记，这样当事人在程序上简单了，在经济上也可获得成立时间较早的物权，对促进融资交易有作用。

我国物权法第172条规定了“担保合同是主债权债务合同的从合同”，结合物权法第15条和第187条，担保合同的成立与担保权的设立是有差别的，担保合同成立后，抵押权一般依登记而设立，所以我国并无明文限制抵押权登记时要有特定之债权存在④，实际上就为担保物权设立时的从属性的缓和化留下了很大的解释空间。正如前面我们所言，抵押权是支配标的物交换价值，与用益物权是支配物用益价值，两种物权处同等地位。用益物权既为独立物权，而抵押权为金融交易的繁荣有极大促进，为使抵押权能更好发挥媒介投资手段的社会作用，也应给予其相对独立性地位。也即设定抵押权之目的是在担保债权之清偿，则只要将来实行抵押权时有被担保之债权存在即可以，所以合同当事人如订立以将来可发生之债权为被担保债权，但其数额已预定的，此种抵押权在债权发生前也得有效登记设立。

1.2 附条件的债权

那么同样的道理对附条件成立的债权是否也适用呢？如依合同法第152条之规定，“买受人有确切证据证明第三人可能就标的物主张权利的，可以中止支付相应的价款，但出卖人提供适当担保的除外。”此时“出卖人提供适当的担保”所要担保的债权是买受因“第三人就标的物主张权利”而受损害时，买受人的损害赔偿请求权。如按上述严格从属性的解释，抵押权应在损害赔偿请求权特定后才能依法登记设立。但正如前面所述，这样会产生诸多不便，应对从属性做放宽解释。也即，在未知条件是否成就前就可以登记设立抵押权了。设立抵押权之后，当条件确定成就时，此时债权是特定存在的，抵押权继续存在；而当条件确定不成就时，此际债权不存在，就算抵押权已登记设立，该抵押权也应因无债权而消灭。

另外，我国物权法第171条后段规定反担保制度，“第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。”反担保所要担保的债权是“第三人提供的担保”被实行后，依法享有的求偿权，而这一求偿权之成立也是有条件的。按上面对从属性缓和化的解释，为求偿权而提供的抵押可在求偿权现实出现前就可以设立登记。

总之，将来债权及附条件债权的抵押权的设立时的从属性，体现于抵押权实现时，有确定的债权存在就可以了。抵押权成立上的从属性还体现于：（1）如果对于一些债权我们无法从当事人合同内容而特定担保债权之范围时（如抵押合同规定对一定期间内将要连续发生的债权提供担保，这时债权之范围无法确定，这是最高额抵押制度的范围了），就不能进行普通抵押权的登记。（2）如果担保债权无效，不成立、被撤销或依其他情形无发生可能性时，这也是违反成立时的从属性，抵押权应属无效，如已登记可请求涂销。我国物权法第172条第一款后段规定：“主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”依文义解释，主债权债务合同无效，从广义上讲应是指债权无效、不成立、被撤销或无发生可能性，此时担保合同无效，既然担保合同无效，依担保合同设立的担保物权也应无效。此时，就抵押人言，自得本于所有权受妨害请求除去该抵押权登记。

2 移转上的从属性

正如物权法第192条所述，“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”依此规定，原则上抵押权如要转让，得在主债权进行转让的前提下才得进行；但反过来主债权如要转让，则不一定一并转让抵押权。此即抵押权之移转上之从属性的立法规定，然其是否有缓和的可能性，则得结合其他规定仔细考察。

2.1 抵押权之绝对让与

抵押权人将抵押权与其所担保之债权，共同让与他人，这并不违反第192条之规定。例如，抵押权可以与其担保债权一起设定债权质权，而成为附有抵押权担保之债权质权。

2.2 抵押权之相对让与

此谓，抵押权人单独让与其抵押权给同一债务人之其他债权人，而不随同其担保债权共同让与。如甲之抵押权人乙，将其抵押权让与甲之另一债权人丙，则乙成为一般无担保之债权人，而丙则于乙之债权额限度内取得乙之抵押权。我国民法并无明确规定，所以也会产生是否违反物权法第192条之规定的问题。然则此一方法在我国物权法上，并无法通过第194条之解释，而得以放宽，因为第194条中之“放弃”两字并无“转让”之含义。如强加扩大解释则会违反物权法定原则与第192条从属性之规定。然则实务上，并非没可能通过第194条而达到如上之相对让与之效果。具体而言，我国物权法允许对同一抵押物成立多个抵押权，同一抵押物上之多个抵押权之顺位可变更或抛弃。

2.3 转抵押

此谓，抵押权人得以其抵押权为他债权之担保。显然此为第192条所禁止。如上述，在我国抵押权只得连同债权共同出质为其他债权担保，而此债权仅限于应收帐款，否则违反物权法定原则。而实际上，连同债权一起出质能有转抵押的功能，也即将之前投入的资金提前再次利用，但也有人担心因此而产生不动产担保泡沫化，对于我国金融监管体系刚处于起步阶段，金融市场也不太发达，似无必要让上述应收帐款质权扩大解释为一般债权质权之必要，更不能基于抵押权为价值权之理念，让抵押权能单独成为担保物权之标的。也即在此，我们并不承认转抵押为我国抵押权移转上的从属性之例外。

3 消灭上的从属性

主债权消灭时，抵押权也应消灭，这就是抵押权消灭上之从属性。也即担保债权未消灭时，抵押权原则上不消灭，虽然抵押权登记实务上经常有存续期的登记，但是在担保债权未消灭前，抵押权不因存续期间届满而当然消灭。依此消灭上之从属性，担保债权一部消灭，抵押权也仅一部消灭，只是抵押物的全部仍须担保余存的债权（抵押权不可分性）。抵押权一部分消灭时，可以请求就消灭部分进行抵押权变更登记，如果未进行此项变更登记，抵押权的效力也应当然减缩至该余存债权范围为限，在这一点上最高额抵押制度与普通抵押权是不同的。但是普通抵押权在消灭上的从属性是否有例外，则不得不察，现分述如下：

3.1 合同解除后之债权

当抵押权所担保之债权，因合同之解除而不存在时，因解除合同后所生之恢复原状义务，为法律所规定之特殊义务，是否得基于抵押权消灭上之从属性，抵押权亦随之消灭，而认为其非抵押权所担保范围呢？我们先来考察另一种情况，即当债权因债务不履行有损害存在时，此项损害赔偿请求权为原债权之变形，自属抵押权担保之范围，抵押权应为担保此种损害赔偿债务而存在，这是因为后来的损害赔偿请求权与原债权具有同一性的原因。也即因解除合同后所生之恢复原状义务是否得由原来之抵押权所担保，得看恢复原状义务与原债务是否具同一性。一般上这两者的内容是不一样的，所以原则上抵押权也消灭。但也有例外，如关于特定物之买卖，所要担保的主债权是，买受人的请求交付特定物之权利，当出卖人不履行交付出卖之特定物时，买受人可解除合同而请求返还价金，此时特定物与价金在法律上应视为具有同一性，因为价金就是特定物之变形而已，所以此时抵押权所要担保的范围应包括合同解除后之恢复原状义务（也即买受人之价金返还请求权）。然即认为前后债权具有同一性，则债权并未消灭，所以抵押权也未消灭，从此意义上，不得认为此为从属性之例外。

3.2 抵押权之绝对抛弃

依物权法194条，“抵押权人可以放弃抵押权”，此时抵押权绝对消灭，此时仅保留了无抵押权之债权。当然也可以同时抛弃其债权与抵押权。上述两种方法并不违反抵押权的从属性。那有没有可能仅抛弃债权而仅保留抵押权？一般来说，仅抛弃债权，此时债权因抛弃而消灭，抵押权也消灭，所以债权人自得无法通过抛弃主债权而仅保留抵押权。但问题在于抵押权消灭得涂销登记，在涂销之前，当事人之间又有了新的债权债务关系，得是否再行“复活”本应消灭的抵押权呢？日本有抵押权登记“流用制度”，也即原抵押权因债权清偿而消灭，残留下来的抵押权登记，如与该抵押权人有新的债权与抵押产生，得新抵押权得流用原抵押权之登记，此则为了便利，且无对抗利害关系人之效力，所以其并非否认抵押权消灭上之从属性。所以在这一点上，抵押权消灭上之从属性应无例外。

3.3 主债权诉讼时效期间届满之抵押权

主债权之诉讼时效已过，其消灭的只是其胜诉抗辩权⑤，但债权本身并不消灭，依抵押权消灭上的从属性，抵押权也应没消灭。只是我国物权法第202条规定，“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”。我国法制在这一点上好像仍坚持抵押权的从属性原则，所以这里之“人民法院不予保护”，应解释为只是抵押权丧失了强制执行的请求力，而不是消灭了抵押权本身，如果当事人自愿实行抵押权，法律并不禁止。所以，在这一点上我国也并未放弃抵押权之从属性。

3.4 债权与债务混同

债权与债务混同，原则上债之关系应消灭，但依法理，债权如为他人权利之标的或法律另有规定者，债权并不消灭。如果此时，抵押权随同主债权为其他债权担保时，抵押权不消灭。这时不仅产生债权与债务混同的问题，也生所有权与抵押权混同的问题，然其抵押权不消灭。这里发生的所有权与抵押权存于同一人上的现象与德国法上之所有人抵押权有本质上之不同，前者是从属于没有消灭的主债权，而后者则是可以原生的单独的在没有债权的时候，所有人自得为自己设立抵押权。后者是对抵押权从属性的否认，而前者恰恰反映了抵押权之从属性。所以在这一点上，从属性并未突破。

［1］梁慧星，民法总论[M].3版.法律出版社.

［2］梁慧星，陈华彬.物权法[M].4 版.法律出版社，2007.

［3］谢在全.民法物权论：中册[M].5版.中国政法大学出版社，2011.

［4］我妻荣.新订担保物权法[M].中国法制出版社，2008.

［5］黄淳钰.普通抵押权从属性之研究[J].台湾高大法学论坛，2010，6：83-138.

注释：

①[日]我妻荣.新订担保物权法[M].中国法制出版社，2008：110.

②谢在全.民法物权论：中册[M].5版.中国政法大学出版社，2011：634.

③国外更有否定从属性的规定，如德国法上规定有所有人抵押及土地债务制度，也即土地所有人可以自己为自己设定一抵押权，完全独立于其未来所要担保的债权.

④但外国有明确规定的，如奥国民法第449条前段规定，质押权以有效之债权存在为要件。转引自谢在全.民法物权论：中册[M].5版.中国政法大学出版社，2011：634.

⑤梁慧星.民法总论[M].法律出版社，2008：241.