国际货物贸易的风险转移条款研究

杨芳林 谭 伟

（湖南工业大学法学院，湖南 株洲 412000）

十一届三中全会确立的改革开放政策开启了我国对外贸易之路。2001年加入世贸组织后，我国的对外贸易发生了翻天覆地的变化。据世贸组织2013年发布的数据统计，2013年，中国赶超美国成为货物贸易第一大国，进出口总额远远超出美国2500亿美元。[1]而在实行改革开放政策之初的1978年，我国的货物进出口总额仅为206亿美元。在35年的时间里，中国进出口总额年均增长率达16.4%。在159个世贸组织成员中，中国是107个成员的前三大进口来源地，也是42个成员的前三大出口市场，中国还是48个最不发达国家的最大出口市场。[2]

随着国际贸易往来的日渐频繁，贸易方式日趋多样化，货物运输距离也越来越远。因此，国际货物贸易往来中风险发生的概率也逐渐增大，贸易纠纷也频频发生，这就需要解决货物发生风险时责任到底应该由谁来承担的问题。明确货物风险何时转移、怎样才发生转移等相关问题对确定货物遭遇风险时的损失承担人具有很重要的现实意义。

1 风险转移概述

1.1 风险转移的概念

国际货物贸易中，风险一般指货物在生产环节、货物储存、运输阶段以及装卸过程中可能遭受的各种意外损失情况，并且这些损失是不归因于任何一方当事人所导致的。[3]货物的风险何时由卖方转移至买方即为风险转移。风险转移直接涉及买卖双方的切身利益，它关系着损失该由卖方还是由买方来承担的问题。[4]若货物风险已由出卖人转移至买受人，则买方在货物遭遇风险而毁损灭失时，仍需依约支付价金。但倘若货物的风险尚未发生转移，一旦货物因风险而遭受损坏、灭失，买方在无需给付价金的同时，还可要求卖方承担不交货或延迟交货的违约责任。只有在有法律规定的相关免责条款，或者双方约定免除卖方责任的前提下，方可免除卖方之责任。

1.2 风险转移的前提条件

风险转移只有在某些条件成就时才发生。这些条件有两个，即货物特定化和交付与合同项下相符的货物。

1.2.1 货物特定化

货物特定化，是指卖方采取专门包装、打上合同号、收货人名称等方法，表明该批货物将用于履行某一合同。[5]货物在被特定化之前，风险无法发生转移。货物特定化可以通过在货物上添加标记、将货物装运或者提交装运单据、通知买方货物已装船或装运以及其他可行的途径来实现。以优质大米买卖合同为例，假设A国的甲公司向B国乙公司进口1000吨优质大米，双方约定使用2010年贸易术语通则CIF术语，但装运时，该1000吨大米与乙公司向A国丙公司出口的5000吨同规格、同包装的大米混装在一起，且未加标记。行船过程中遇到风浪，1000吨大米全部毁损，依CIF术语，该1000吨大米的风险在货物装运上船时转移给买方，但因为该1000吨大米没有特定化，无法确定该1000吨大米是否为履行该合同的标的物，所以货物风险仍由卖方承担。

1.2.2 交付与合同项下相符之货物

风险转移的另一前提为交付符合合同约定标准的货物。《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称“《公约》”）第三十五条就对该问题作了明确规定。如果卖方所交付之货物不符合合同约定的标准并且造成了货物的损坏，即使风险在货物遭受损害前已经发生转移，出卖人仍需承担该风险造成的损失。

1.3 风险转移的三大原则

英国当代著名法学家施米托夫曾说过 “从优士丁尼到拉贝尔，风险转移一直是买卖合同中一个有争议的问题。”[6]从古至今，无论是国内学者还是国外学者，对货物风险转移问题一直争论不休。而关于风险转移的划分标准，国际上主要有有三种原则，即风险随合同成立而转移、风险随所有权转移以及风险随交付而转移。

1.3.1 风险随合同成立而转移

瑞士的债务法典中规定合同缔结后，与合同有关的利益、危险亦随之转移至取得人。荷兰、西班牙也采用此原则。这种原则对当事人意思自由给予充分的尊重，体现了私法自治精神。但合同成立主义显然与现实有所脱节，若合同订立时货物尚未生产出来，何来风险转移之说？再者，对合同成立后货物交付前处于卖方占有期间，货物遭遇风险而造成的损失由买方承担对买方而言也是极不公平的。

1.3.2 风险随所有权转移

这种原则也称为所有人主义，是指标的物非因任何一方之过错而遭受毁坏甚至灭失的风险由标的物所有人承担。该理论认为所有权是产生利益和风险的基础，所以由所有权人承担风险造成的损失也是理所应当的。

1.3.3 风险随交付而转移

在该原则下，风险于标的物交付时转移。一旦买卖合同项下的货物交付给买方，不论所有权转移与否，其毁损、灭失的风险皆由货物的实际占有者承担。这种原则最早出现在德国民法典中，后奥地利、美国、台湾地区、中国纷纷采用此原则。

这种原则有一定的合理性：首先，它为判断风险是否转移确立了一个既合理又明确的标准，有利于快速有效的解决因风险责任分配而产生的纠纷，促进商品的流通，维护国际贸易往来的安全。其次，该原则更具公平性及合理性。标的物处于占有者的看管之下，占有者会尽其最大的谨慎来保管货物，货物发生风险时也会尽最大努力采取补救措施，将发生风险的概率以及因风险而造成的损失降到最低。再者，风险随交付而转移有利于责任界限的划分，利于举证的进行，从而使得纠纷得以迅速解决。

2 《公约》对风险转移的规定

《公约》第四章是对风险转移的规定，特别就货物涉及运输的情形作出具体的规定。具体如下：

2.1 涉及运输时风险转移之规定

根据《公约》第六十七条之规定，若合同涉及货物的运输，且当事人就风险划分问题没有约定使用贸易术语或进行其他约定，则风险转移的时间为：当双方在合同中未约定特定的交货地点，那么风险转移始于货物交付给第一承运人时；若双方于合同中约定卖方须在指定的地点将货物交付承运人，则在此地点交货时风险才发生转移。此规定合理且益于保护卖方之利益。因为货物交付第一承运人后，货物已经不处于卖方的看管之下，卖方欲对货物进行谨慎保管已是不可能，只能寄希望于承运人，望其尽最大努力保货之安全。况且，卖方交货后，会把装运单、提单、保险单等单据交给买方，一旦货物因风险而遭受损害，买方才是能够依据有效单据要求保险公司作出赔偿之人。

2.2 在途货物买卖的风险转移

在途货物买卖也称为路货买卖，这种交易是买卖双方以处于运输途中的货物为标的物而签订的买卖合同。《公约》第六十八条是对路货交易中的风险转移的规定。原则上，货物之风险于合同签订之时由卖方转移至买方。然而，有原则就有例外，这一条款规定了在途货物买卖的风险转移的两种例外情况。例外之一是“情况表明有此需要时，货物风险从货物交付给签发载有运输合同单据的承运人时起由买方承担。”[7]这条规定实质上把风险转移时间追溯到到了合同签订前，也就是货交承运人之时。该规定被一些学者称为风险转移的溯及力。[8]但是《公约》对于“情况表明有此需要”并未列出详细解释，而学术界对此也只能纷纷加以推测，未形成统一看法。所以本文认为此处可以由合同做出明确规定。例外之二是若合同签订之时卖方就已知晓或理应知晓货物已经遭受毁损，却将此种情况隐瞒于买方，此时风险不发生转移，仍由卖方承担风险。此种规定体现了诚实信用原则，也是对恶意出卖人的一种惩罚。但若买方在签订合同之前明知货物受损仍有意接受，则风险转移发生于合同签订之时。

3 我国《合同法》中风险转移条款的分析及完善建议

3.1 我国《合同法》中风险转移条款的分析

关于风险转移，我国现行《合同法》很大程度上参考了《公约》的相关规定。首先是尊重当事人的意思自由，双方签订有关于风险转移的时间、损失的分担的协议，则协议具有优先适用性。若双方未加约定则采交付主义，货物损坏的风险在交付给买方前由卖方承担，交付之后则转移给买方来承担。关于运输途中的货物风险的承担，《合同法》第144条也作出了明确规定：除非双方有约定，货物风险转移的时间为合同成立之时，亦即标的物损坏的风险在这个时间点转由买方来承担。我国的这些规定在一定程度上与国际接轨，与公约相一致。然而美中不足的是，我国《合同法》对风险转移问题的规定还不够全面，有待进一步的完善。

3.2 完善我国风险转移立法的建议

由于我国《合同法》在风险转移问题上还只是作出了原则上的规定，一些例外情况没有加以考虑，尚未系统化，针对我国《合同法》的立法完善，本文提出几点建议：

3.2.1 明确相关法律的概念

我国《合同法》第一百四十二条至一百四十九条是有关风险转移问题的规定，但什么是“风险”？风险的内涵及外延是什么？对于这两个疑问，《合同法》并没有给出一个明确的解答，不得不说这是我国《合同法》的一大缺憾。本文认为“风险”可以指货物在储存阶段、运输环节、装卸过程中非因任何一方当事人的过错而使货物遭受的各种意外损失。明确风险的内涵及外延有利于确定该类案件是否为风险转移纠纷案件，从而能够快速锁定案件所适用的法律，使得案件得到快速有效的解决。

3.2.2 明确风险转移的前提条件

我国《合同法》第142条对风险转移作出的原则性的一般规定。第143、146、147、148条规定了影响风险转移的因素，即买卖双方违反合同约定时会对风险转移产生何种影响、卖方不移交单证资料对风险转移是否产生影响。第144条规定了路货交易中的货物的风险承担。第145条规定了涉及运输时的货物的风险转移。第149条则规定了在卖方违反合同约定之条款时，风险转移对买方救济权利的影响。从这些内容来看，《合同法》并未将风险转移的前提条件纳入立法中。所以本文认为可以从这一方面对我国《合同法》加以完善，即将货物特定化在该法中加以规定，使得风险转移的前提条件有法律依据。根据传统民法理论，物可以分为特定物与种类物，若以种类物进行交易，则须对该种类物进行特定化方可进行，也就是将用来进行交易的种类物以在货物外包装上加标记等方法表明其为合同标的物。在上文中1000吨大米买卖合同所述情况下，若依照我国合同法第145条之规定，该1000吨大米的损失应由买方承担。显而易见，这是极度不公平、不合理的。本文认为我国《合同法》也应当明确规定风险转移的前提条件，即可以规定种类物在明确划拨在合同项下之前，货物风险仍由卖方承担。《合同法》还可以更进一步的列举出货物特定化的方法，如在货物上添加标记、对货物进行特殊包装等。此外，交付符合合同约定的标准的货物也可将其规定为风险发生转移所必须满足的条件。

3.2.3 对《合同法》第144条的完善

我国《合同法》第144条规定除非双方另有约定，路货买卖中货物的风险自合同成立时转移给买方，从该条款的反面意思可推知，该种买卖合同成立前的风险是由卖方来承担的。本文认为这种规定较为片面，有待完善。假如在一则路货买卖交易中，合同签订前货物发生毁损，但卖方对这一情况无从得知，而是在与买方签订合同并将保险单等相关单证交付给买方之后才得知。此时货物的风险如果由卖方承担则，卖方在无保险单的情况下要求保险公司作出赔偿的请求是无法获得支持的，这无疑会加重卖方责任。所以本文认为《合同法》第144条应该借鉴《公约》第六十八条之规定，可以规定在某些例外情况下，货物交付给承运人后、合同成立前运输途中的货物的风险也由买方来承担。但是这些例外情况不能免除卖方的通知义务，也就是如果卖方在合同订立时就已经知道货物已经毁损或灭失，却将该情况对买方有所隐瞒，则即使合同已签订，风险仍应由卖方承担。

3.2.4 对《合同法》第147条的修改建议

我国《合同法》第147条规定：“出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移”。[9]本文认为该条规定过于笼统，对于标的物相关的单证和资料应该有所区分。如运输单证、保险单、货物安全检验证书、使用说明书等一般的单证或资料，其交付与否对风险转移均不构成影响，因为这些仅仅是卖方在交易中的一项附随义务，并非买方获取货物所必须的凭证。而如提单之类的对买方能否取得货物造成实际影响的单证，若卖未交付，则买方无法接收货物。此时因卖方未交付提单导致买方延迟或无法接收货物期间的货物损坏的风险应由卖方来承担。此时，该类单证及资料的交付与否且无论是否按照约定，对货物之风险转移均造成了影响。所以本文认为应对该条规定进行相应的修改。

4 结语

关于风险转移问题，双方当事人在合同中加以明确约定在各国都是被允许的。因此，在要求各国加强完善国内法中关于风险转移问题的规定的同时，最紧要的就是当事人在签订合同之时，能够充分考虑影响风险转移的相关因素，对风险转移问题做出协商。在合同中列明所使用的贸易术语和详细条款，合理分配风险转移的责任，利于产生纠纷时能得到快速有效的解决。

货物风险转移与否与贸易中双方的经济利益关系重大。因此，对国际货物贸易中的风险转移问题进行深入细致的研究，不论是在保护贸易主体的利益方面，还是在减少贸易纠纷的发生、快速解决贸易纠纷、创造公平的国际货物贸易条件等方面都能发挥积极的重要作用。

［1］中华人民共和国商务部综合司.中国成为世界第一贸易大国[EB/OL].http://zhs.mofcom.gov.cn/article/Nocategory/201405/20140500570684.shtml/2014.05-04.

［2］人民网.中国经济新常态将造福全球（热点聚焦）[EB/OL].http://finance.people.com.cn/n/2014/0903/c1004-25591410.htmll/2014.09-03).

［3］杨宏亮.国际货物买卖的风险转移[J].法制与经济，2010(228):104.

［4］王业松.国际货物贸易中风险转移理论和立法例的比较法研究[J].岱宗学刊,2004,8(4):24-25.

［5］薄守省.国际货物买卖中影响风险转移的因素[J].商场现代化,2009,(566):15.

［6］苟俊.买卖合同中的风险转移:CISG与中国《合同法》比较研究[D].重庆:西南政法大学,2011,6.

［7］联合国国际货物销售合同公约:第68条(1980-4-11颁布)[OL].法律图书馆.

［8］郭瑜.国际贸易法[M].北京：北京大学出版社，2006.174.

［9］中华人民共和国合同法:第147条(1993-3-15颁布)[OL].法律图书馆.