关于法律漏洞及其填补方法的理论研究

张俊

关键词法律方法 法律漏洞 填补

一、研究现状

（一）国内外研究现状

目前国内的研究主要侧重于基础领域的理论研究，如法律漏洞的内涵和法律漏洞的填补方法等，缺乏法律实务与实践结合方面的研究，如黄建辉在《法律漏洞与类推适用》和黄茂荣先生的《法学方法与现代民法》中也对法律漏洞的问题做出了详细的分析与说明。

华东政法大学李秀芬教授《法律漏洞的特征与填补路径》文章认为：法律漏洞是必然、普遍存在的法律现象，任何法律体系都存在漏洞。

学者于莹《民法基本原则与商法漏洞填补》文章认为：适用民法基本原则填补商法漏洞虽然能够满足逻辑上的自治，却无法应对商事法律关系的多元性和复杂性，会损害商业创新和商法的价值追求。

分析实证法学派代表哈特认为：法律空白结构的存在，因此有它的阴影区，但法律的空缺结构并不影响法律在大体上的明确性，否则，该法案不会成为法律。

奥斯丁认为：在法律规范不能提供明确规则的情况下，法律适用者可以像立法者立法那样处理具体的案件事实，但是他认为处理的最佳方案就是从立法者的立法意图出发去填补法律的漏洞。

（二）国内外研究评析

通过对国内外法律漏洞理论的综述，就目前法律漏洞理论研究的深度、广度而言，欧美国家领先于我国。然而，目前国内的研究主要侧重于基础领域的理论研究，如法律漏洞的内涵和法律漏洞的填补方法等，缺乏法律实务与实践结合方面的研究。这对目前完善法律漏洞的填补于事无补，因为这些基础领域的研究已经不能顺应时代发展的需要，而相关法律政策未能出台，法律漏洞的问题不能从根本上得到解决。

二、关于法律漏洞的概念阐释

法律漏洞是指现行法律违反法律评价计划之不圆满状态。该观点主要说明的是：

第一，针对目前出现的具体事实案件，我国并未出台相应的法律给予法律规制，法律规定出现了法律空白部分。比如我国网络消费者个人信息权益被侵犯，网上平台，大数据平台随意抓取网络消费者的个人信息，从事经营活动或是泄露网络消费者个人信息以达到获益的目的，而泄露者主体因其互联网的虚拟性又很难确定，相关法律也未对该种现象加以规定，从而出现法律空白，造成消费者个人信息受侵害的案件越来越多。

第二，法律体系的结构缺陷影响了法律应然功能的发挥。

三、关于法律漏洞的问题分析

（一）法律语言的概括性和模糊性

中国语言文化可谓是博大精深，同一个词语在不同的语境下会有不同的释义，例如“意思”这个词语本来在汉语词典中表示的是某问题或事情的含义，但是其用在两人交谈枯燥，没意思。这里的“意思”即是指趣味、乐趣。而法律语言也是如此。法律语言的概括性和模糊性使得具体的法律条文和条款的使用具有一定的限制，法官再利用具体条文裁判案件时也会出现一定的障碍。因为语言的意思在不同的语境中会出现不同的意义，当它作为法律语言时将直接影响具体案件的裁判胜败，而一些不法分子也正是借着法律语言这一法律漏洞，打擦边球，从事一些“不法活动”。正如，许多大陆系国家采用的是成文法，法律条文的内容多采用列举式，其后跟上兜底条款，但是一般兜底条款是比较模糊而且具有一定的概括性内容，这对法官审理现实中的具体案例造成了一定的困难。

（二）法律具有一定的抽象性

正如，许多大陆系国家采用的是成文法，法律条文的内容多采用列举式，其后跟上兜底条款，抽象性是我国法律的主要特征，所谓抽象性是由于法律的概括性和模糊性而导致的。一般情况下，我国法律分为法律规定和法律原则，其中法律规定的内容具体且详细，但适用的时间不稳定，容易出现法律规定对新型事物和行为没有要求的情况，此时，我国法律工作者可以适用法律原则加以裁定，而法律原则因其具有高度的概括性，原则内容一般较为抽象，所以，法律原则的适用时间具有稳定性。抽象性的法律原则也给法官办案带来一定的难度。

（三）法官对事物类型把握的欠缺

社会时代不断向前发展，新事物和新技术也在不断涌现，新型法律案件对法官的业务素养提出了更高的要求。法官在审理案件的过程中需要对案件的类型和案件的事实加以确定，在我国司法实践中，不可能要求每一个法官都具有大量的知识储备和办案经历，也不可能要求法官既要懂法律还要懂其他领域的技术，尤其是涉及到互联网的案件，一般该案件需要办案法官具有一定的计算机专业能力，否则，案件的事实和案件的过程很难分解清楚，但是，在实际办案过程中，这种条件可能不被允許，这也是对办案法官提出了苛刻的条件，因此，法官在审理案件中缺乏必要的专业知识，而将技术问题（法律解释）归结为法律问题，从而产生了一定的法律漏洞。

四、法律漏洞填补方法

（一）法律原则填补法律漏洞

抽象性的法律原则是作为法律价值的体现，它表明了法律的价值取向及其立法的原则和立法意图，法律具有抽象性的特征，而具体的案件需要的是具体法律规定和法律条文加以规制，所以一般情况下，抽象性的法律原则并不会作为法官审理案件的首选，而法官必须得穷尽所有的法律规则后再采用抽象性的法律原则，一般情况下，就是法律出现了漏洞，需要法律原则给以填补。而法律原则由于其具有高度的概括性和抽象性，因此，采用法律原则适用具体的案件必须具有强理由，并且法律原则适用具体案件绝大多数依靠的是法官的自由裁量权，这对审理案件的法官法律素养和专业能力提出更高的要求。法官采用法律原则适用具体案件时也得依靠法律原则的法律解释给以合理的适用。例如：沪州“二奶遗赠案”采用了法律原则中的“社会公序良俗”加以裁判，最终判决遗赠人不享有遗赠财产。

（二）风俗习惯填补法律漏洞

民俗习惯主要是指在案件发生地的当地人们对待关于同件事情和同一个行为经过很长一段时间所形成的一种规则。这种习惯在当地往往存在了较长时间，由于该种习惯能更好地解决这类事件而被当地人们所保留下来。如果在当地发生了类似案件，而我国的现行法又没有具体的法律规定，并且当地的风俗习惯不违反法律原则和具体的法律规定时，法官可以适用当地风俗习惯审理案件并作出合理的判决。

（三）法官直接创设法律规则填补法律漏洞

法官要做出正确而合适的法律判决，首先，法官需要对具体案件的事实部分，案件的类型部分加以明确，但是新技术的革新超出人类想象和法律的具体规定，尤其是涉及到互联网的案件，针对一些新型互联网案件，我国相关法律和法规并没有及时出台，从而，导致了具体案件的审理出现困难，法律空白部分就急需其他方面给以法律填补。而法官可以凭借着多年积累的办案经验和最高法的指导案例创设出规则来审理具体的案件。“法官造法”从一定程度上来说，可以是直接赋予了法官立法权，而且审理案件中法官也享有很大的自由裁量权，因此，我国对于法官创设规则填补法律漏洞的行为加以限制，法官在审理案件的时候，依照法律规定审理，当没有法律规定时，则可适当适用当地的风俗习惯加以裁判。

五、结语

法律漏洞问题一直是学界讨论的热点话题，法律规定只是当时时代的产物，而法律漏洞的存在有其合理性和客观性因素。论文通过对国内外法律漏洞理论的综述发现，目前国内缺乏法律实务与实践结合方面的研究，这对目前完善法律漏洞的填补于事无补，法律漏洞具体司法实践问题不能从根本上得到有效的缓解，于是，论文从分析法律漏洞的成因着手，法律漏洞的出现是由于法律语言的概括性和模糊性而引起的，法律具有抽象性，抽象性的法律有时无法解决具体事实案件，法官对事物类型把握的欠缺，鉴于我国目前的状况，笔者建议以法律原则来填补法律漏洞，依习惯填补法律漏洞的方法，法官直接创设法律规则填补法律漏洞。