我国域外法查明实践中的困境与对策

关键词 域外法查明 适用 查明责任 涉外审判

作者简介：赵勇，福建江夏学院法学院讲师，中国社会科学院法学所与贵州省社会科学院联合培养博士后研究人员，研究方向：国际经济法。

中图分类号：D926.2                                                        文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.05.161

随着自贸区和“一带一路”建设的不断推进，我国法院适用域外法的涉外民商事案件将越来越多。有关我国域外法查明制度的研究得到理论和实务界的广泛关注，而从司法裁判角度分析我国域外法查明制度实践运用中的困境与对策的研究还不多。本文拟从我国域外法查明的制度入手，总结法院查明的实践，提炼出实践中存在的问题并试图提出对策。

一、我国域外法查明的规范与实践

域外法的查明是准确适用域外法律的前提和基础。域外法查明包括“查”和“明”两个方面：“查”又称“域外法的提供”，即收集提供相关资料以证明域外法是否存在及其内容的过程;“明”又称“域外法的确认”，即对所提供的资料进行审查以确定该域外法律制度是否存在及其具体内容如何的过程。

（一）我国域外法查明的有关规范

我国涉外民事关系法律适用法及司法解释对域外法查明制度进行了较为详细的规定，同时最高法院在相关司法解释、意见和纪要中也对域外法查明进行了具体规定。

总结现行规范，我国域外法查明制度具有以下特点：从法律规范的层级和效力看，既有全国人大通过的法律，也有最高法院的司法解释和会议纪要，除《最高人民法院关于适用<涉外经济合同法>若干问题的解答》外均有效，效力位阶上，我国涉外民事关系法律适用法最高;从规范的主要内容看，涵盖了域外法查明责任主体，查明方法和无法查明的处理方法等内容，并且规范愈加全面科学合理。特别是我国涉外民事关系法律适用法及司法解释的颁布，将我国域外法查明制度从司法解释提升为正式立法，已与国际私法立法的国际趋势同步。更加完备的立法和司法规范进一步完善并创新了我国域外法查明制度，充分尊重当事人的意思自治，允许当事人具有选择适用域外法律的权利，同时明确规定法院和当事人要承担查明域外法责任的情形，并且首次将仲裁机构和行政机关列入域外法查明的责任主体中，为多元纠纷解决机制下法律查明和适用创造了条件，对冲突规范的有效遵守和运用做出了一定的贡献。 与此同时也有不少学者对此提出批评意见，认为存在规范碎片化、查明责任和查明标准不明确、操作性不强等问题。

（二）我国域外法查明的实践

实证分析域外法查明和适用情况，适用法院地法的实践较多。《中国涉外商事海事审判指导与研究》中的一份资料反映，实证分析中国内地法院审理的62宗涉外、涉港澳台民商事案件有关法律适用的情况，适用域外法审理的案件仅为4件，仅占案件总数的6.5%。 最高人民法院曾抽样50份涉外商事裁决文书，其中45件适用我国法律，另有1件适用国际公约，2件适用国际惯例，仅有2件最终适用了域外法，比例为4%。 上海市第一中级人民法院曾经公布适用域外法的案件比例不到1%。还有一些学者对近年来我国法院适用域外法案件进行了统计，所得出的结论基本一致，在涉外民事关系法律适用法及司法解释颁布后，域外法适用率并未明显提高。

从晚近我国法院通常做法看，涉外商事海事审判所适用的域外法绝大多数是由当事人或域外法专家提供。除少数案件以最密切联系原则、意思自治原则和违反我国强制性规定等理由最终适用我国法律外，绝大多数以“域外法无法查明”为由适用我国法律。根据有关学者的分析，在裁判文书中域外法无法查明的表述主要有四种：一是先援引我国涉外民事关系法律适用法第10条说明可以适用域外法，再告知当事人没有提供，无视不能查明外国法律或者该国法律没有规定这一前提条件，也不做任何解释，径直得出只能适用法院地法的结论，实际上属于有适用域外法查明规范之名，无适用效果之实。二是将未提供约定的域外法作为统一表述，对查明方法和理由不作说明，最终适用我国法律。三是无法查明的理由阐述简单笼统，没有经过论证、推理，而是被简单化地一笔带过。四是法官对法条选择适用简单理解，甚至误解。从司法实践看，法院极少依职权主动查明域外法，以致如果当事人没有约定适用域外法，也就不存在域外法查明和适用的情形。如果当事人约定适用域外法，就将查明义务分配给当事人，当事人沒有提供或无法按期提供，就以无法查明为由直接适用中国法。

近些年，我国法院在域外法查明制度建设上进行了大胆探索，取得了一定成效。全国各级法院和相关高校合作已经建立起数家各具特色的域外法查明机构或平台，如2015年9月20日在深圳成立的“一中心两基地”，即中国港澳台和外国法律查明研究中心、最高人民法院港澳台和外国法查明基地、最高人民法院港澳台和外国法查明研究基地， 此后，全国许多法院和高等院校科研机构建立了各具特色的域外法查明中心，如西南政法大学东盟国家法律研究基地、中国政法大学外国法查明研究基地、华东政法大学外国法查明中心、厦门中院和厦门大学台湾研究院共同成立了台湾地区法律查明研究中心、宁波中院与华东政法大学建立了外国法查明机制等。特别是2019年11月底，全国法院域外法查明统一平台在国际商事法庭网站启动，标志着我国域外法查明机制进入了统一化、规范化的发展阶段。

二、我国域外法查明实践中的困境及原因

（一）法官查明域外法的难度较大

通过与相关法官了解，我们发现，大多数法官对域外法查明问题表现的并不那么积极，对域外法的性质认识和查明责任认识还不是很清晰。在遇到需要查明和适用域外法的案件时，总是在争取引导当事人协议选择适用法院地法，或者争取通过调解结案回避域外法的适用。以上途径还没有成功的话，法官就会要求当事人自行提供域外法，如果在指定期间内没有提交或者提交的内容无法确定，就很有可能据此认定域外法无法查明，最终适用我国法律。虽然我国涉外民事关系法律适用法已经对法官和当事人查明域外法的责任分配上进行明确规定，但是司法实践中并没有太大变化，法院对于域外法查明的适用技术仍然停留在习惯做法上。

究其原因，可能有法官主观上将域外法作为“事实”对待的观念没有改变，也可能存在客观上的局限性。在涉外民商事审判中，为了平等保护中外当事人，人民法院对“事实”和“法律”均应查清，以致我国国际私法理论界认为争论域外法的“事实”与“法律”性质没有太大意义。但晚近理论界对域外法的性质越来越多的倾向于作为“具有特殊性质的法律”“介于法律与事实之间”或“人本说”等。但是，事实上，司法实践中已经显示出我国法官在审理涉外民商事案件时大多持有将域外法当作“事实”来看的观念和倾向。正是基于这一观念，法官为了减轻负担或避免麻烦，在域外法查明责任分担上，将域外法作为事实，从而根据证据规则，要求当事人负责域外法的证明。立法上的“法官查明模式”事实上成为了立法上的一厢情愿，这与我国法官现有的法律素养和内心诉求有着很大的差距。客观上讲，近几年我国民商事案件增速明显加快，案多人少矛盾日益突出，长期超负荷工作，而且域外法查明难、时间周期长、成本高、工作量大，已经严重影响了法官查明适用域外法的积极性。我国涉外民事关系法律适用法所确定的以“法官查明为主，当事人查明为辅”的基本模式，可能已经大大超过了法官的域外法素养和所具有的查明能力，同时在减轻当事人负担、保障当事人权益方面也没有取得明显效果。

（二）当事人查明的弊端难以克服

司法实践中，域外法的查明往往是要求当事人提供，而其他查明途径极少适用，俨然将当事人提供作为唯一的查明途径。事实上，我国法律已经明确规定了多种查明途径，从最高院民通意见（试行）列明的五种查明途径，到2005年《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》规定当事人提供域外法确有困难，也可以申请法院依职权查明，再到我国涉外民事关系法律适用法及解释采取了更为开放的查明途径。可以说包括法院、当事人、中央机关、使领馆、法律专家、法律服务机构、行业自律性组织、国际组织、互联网等在内的多种途径均可用以查明域外法。将域外法查明的义务归于当事人难以收到良好效果，甚至让人们产生“域外法查明制度达到不适用域外法的效果”的错觉。由于受专业水平和查明技术所限，当事人难以准确提供域外法及相关资料，或者有选择的提供，提供不全面，以致于被法院认定为无法查明，使域外法查明适用制度成为摆设。

（三）对域外法内容和确认程序理解不一

在当事人提供域外法或者法院依职权查到域外法后，还必须对域外法进行确认和认定，以确定域外法能否作为准据法适用，从而保证域外法的准确适用。但我国立法和司法解释并没有就域外法的确认程序进行规定，司法实践中，也没有统一的域外法确认程序，法官自由裁量权较大，甚至在适用域外法时根本就没有经过域外法确认这一程序。域外法究竟包括哪些内容，我国也没有明确的法律规定，法院在不同的案件中对域外法的内容也有不同的理解。有的法官回避域外法性质问题，直接将正式法律渊源的权威文本和立法草案、权威学者论著、学说观点等辅助性渊源都作为域外法进行解读加以适用。还有的法官对一方当事人提供的域外法材料不置可否，简单地以无法查明为由，根据特征性履行原则引出适用中国法。可见，在域外法查明的内容或信息来源的范围上缺乏明确的规范，司法实践中随意性较大，同案不同判的风险较大。

（四）中国法“被”适用的情况较多

我国法院在处理涉外民商事纠纷时，即使援引了我国涉外民事关系法律适用法第10条进行域外法查明，但大多数最终还是适用我国的法律，适用域外法的案件极少。

法官对域外法查明的责任分担、域外法内容的认定具有较大自由裁量权，现实中一些法官认为适用中国法远比适用域外法得心应手，以致实践中认定域外法无法查明而适用中国法的情况最多。其次就是利用最密切联系原则确定讼争案件应当适用中国法。如甲公司与张乙其他合同纠纷一案，一审以香港法无法查明为由适用法院地法，二审以最密切联系原则确定适用法院地法，但是并没有阐述本案中有哪些因素可以确定最密切联系地法就是法院地法，这将导致最密切联系原则的含义和适用情况过于宽泛，容易产生混淆。又如广东库高投资管理有限公司与港澳国际海南投资有限公司等债权转让合同纠纷一案，当事人合同约定适用香港法律，但法院最终适用了法院地法，一审的理由是无法查明，二审的理由是依据最密切联系原则。可见，域外法查明制度在司法实践中运用的可能导致中国法的适用率更高。

三、完善我国域外法查明制度的对策

（一）明确查明主体和查明职责

纵观各国立法，域外法查明无非由当事人和法官一方或共同来查明，其他主体对与其无关纠纷的法律适用问题没有查明义务。以英国为代表的英美法国家、西班牙及受其影響的部分拉丁美洲国家，规定由当事人负责查明;以德国为代表的一些大陆法系国家主张由法官负责查明;还有法国、瑞士等国家根据案件的类型确定由当事人和法官分别负责查明。

较之前的司法解释，我国涉外民事关系法律适用法第10条首次用了“查明”来规定域外法查明的义务主体，而非“提供”。我国涉外民事关系法律适用法颁布前，均用“提供”两字，除了当事人和法官之外，与我国签订条约的对方中央机关、我国驻该国使领馆、该国驻我国使领馆和专家学者等均可以提供域外法，由此可见，提供域外法并非确定查明的义务主体，而是明确查明途径。对当事人而言，在其选择适用域外法的，应当提供相应法律，是基于对其所选择的法律更为熟悉，在查明域外法时更具有优势，并不意味着当事人没有提供所选择的域外法，法官就可据此认定域外法无法查明，从而适用法院地法。因此，我国涉外民事关系法律适用法第10条正式确立了域外法查明是坚持法院（法官）查明域外法为主、当事人提供域外法为辅的做法。

但是将法院、仲裁机构和行政机构并列为查明主体，在查明资格上不分伯仲容易产生歧义。从域外立法经验来看，很少有规定行政机关作为查明责任主体的，更多的是作为一种查明途径，以协助域外法的查明和解释工作。事实上，行政机关也很少会在具体的案件中主动查明域外法。在司法实践中，人们更加认可和接受法院作为查明主体进行域外法查明。而且从立法规定看，人民法院、仲裁机构和行政机关之间，特别是前两者与行政机关之间查明责任的冲突恐怕难以避免。甚至可能导致法官错误的理解查明主体，将本应该由其承担的查明责任完全落到当事人身上。当然，我们还必须认识到法官和当事人在域外法查明上各有所长和局限性，因此不仅他们在承担域外法查明的责任上应当进行分工，而且也要加强合作。法官在所有案件中都应该担任域外法查明的组织者角色，应该促进当事人对域外法查明的参与，并注意当事人参与权和抗辩权的保护，当事人也可以主动参与到域外法查明中来。

（二）整合查明平台淡化查明方法

近年，我国已经建立起最高人民法院港澳台和外国法查明基地、最高人民法院港澳台和外国法查明研究基地等全国性和地方性域外法查明平台，这些平台以专家身份接受法院或当事人委托进行域外法查明，为域外法的查明和确定提供专业性意见。但是，这些机构的性质、查明的启动、查明程序、费用分担、意见解释、专家侵权责任、不同平台意见矛盾处理等问题还缺乏统一的配套规范。结合我国全方位开放开发格局和涉“一带一路”纠纷特点，一方面可以考虑支持在新疆建立以中亚法律查明为主的查明平台，这样我国东南西北四个区域均有域外法查明平台，各个查明平台的优势和重点与其区位结合十分密切，同时各平台之间加强合作，较好推进我国域外法查明制度的完善。另一方面要整合现有的查明平台，可以将现有的分散性查明平台或中心接入到最高院国际商事法庭域外法查明统一平台上，在此基础上统一和完善查明平台的程序和配套规则。

要之，法院在查明和审查域外法时，应当将重点放在域外法的内容确定和准确理解、适用上，而不是查明方法上，可以在立法和司法审查上淡化查明方法。

（三）明确域外法内容的范围

从我国现行规范来看域外法主要包括成文法和判例外，除此之外，法律著述、法律介绍资料和专家意见等也构成域外法的信息来源。而欧盟对“外国法资料”做了广义的解释，包括民商事领域的法律和诉讼程序的资料，以及有关司法组织的资料。提交域外法包括有关法律文本和司法判例，还应附具使请求机关正确理解有关法律制度所需的任何其他资料，诸如理论文章的摘要和立法过程中的准备文件，也可以附加说明性注解。应该说域外法查明的對象（域外法）具有较为丰富的内涵，范围也比较广泛，应当包括成文法、判例法、习惯法、法学学说及立法准备资料等对案件审判具有约束力和指导意义的所有形式的材料。

虽然将域外法作广义解释会增加查明的难度，也会给法官确定域外法增加工作量，但是更加全面和完整的域外法是正确理解和准确适用域外的前提，在准确理解和适用域外法时还要善于借助查明平台专家的解释说明。

（四）域外法查明不能的理由应当法定

虽然我国涉外民事关系法律适用法司法解释一第17条就“视为不能查明外国法律”的情况进行了进一步细化和明确，但在适用过程中如何解释仍然存在不确定性。在判断无法查明时，现有的查明途径是并列择一，还是要依次进行、全部用尽？不同规则中的查明途径之间的关系如何协调也是需要明确的。建议通过司法解释或者会议纪要的形式明确无法查明的理由和认定标准，而且应当在裁判文书中就无法查明进行充分的论证和说理，以证实法官已经尽力履行了其职责，而不是回避问题另找适用法院地法，从而使域外法查明制度真正落到实处。

四、结语

随着“一带一路”和自贸区建设的不断推进，我国涉外民商事案件准确查明、理解和适用域外法将愈加重要。我国域外法查明立法已经符合国际私法发展趋势，如何在司法实践中将这些制度落实到位是真正体现我国国际司法能力和水平的关键所在。司法实践中所反映出法官查法难度大、当事人查法弊端难以克服、对域外法内容和确认程序理解差异，我国法律被动适用情况多等现实问题，是立法在司法实践中效果不佳的原因所在。应当在立法和司法实践中进一步明确查明主体和职责、整合查明平台、淡化查明方法、明确域外法的范围、确定不能查明的情形来完善我国域外法查明制度。

注释：

张正怡.《涉外民事法律关系适用法》中的外国法查明制度[J].长安大学学报（社会科学版），2011，13（2）：119-124.

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