浅析网络犯罪刑事管辖权

关键词 网络犯罪 刑事管辖权 刑事管辖原则

作者简介：杨红涛，天津林易加律师事务所，研究方向：刑事理论研究。

中图分类号：D924.3                                                        文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.05.218

网络空间是人类创造的需求产物，其形式上是一个虚拟的场所，但是对现实具有实质影响。传统刑事管辖原则应用于网络犯罪有一定局限性，因此有必要论述这些原则面临的困境提出相应解决思路。

一、传统刑事管辖原则的困境

（一）属地原则面临的困境

网络犯罪与传统犯罪本质差异在于是前者在网络空间中发生的，但是传统的属地原则通过传统物理空间来进行界定。属地原则是当前刑事管辖的主要原则，其含义是只要是在本国领域中发生的犯罪，那么本国就具有刑事管辖权，本国领域都是物理空间;犯罪地包括了犯罪结果地、犯罪行为地、犯罪中间地以及犯罪结果可能发生地。犯罪地中的因素均与国家管辖区域在物理上有联系，各国可以根据地域界限来划归形式管辖权[1]。但是网络空间与现实空间并行，可以说“跳出三界外，不在五行中”，其在一国领域外发生，不针对本国以及本国公民，因此传统刑法的管辖权是无法覆盖网络犯罪的。

互联网不仅改变了世界各地人们的交流能力，而且也改变了人们交换各种信息的能力，不幸的是，现代罪犯也已经掌握了这些技能。它通常被认为是一项好的行动，是一项崭新的，黑暗的犯罪活动，它使任何拥有计算机，电话或智能手机，互联网连接和技术知识的人都可以在生产环境中犯罪。执法和公共保护方面的变化和责任导致需要进一步培训。并添加执法设备。除了确定这些类型的犯罪之外，当局还寻求工具，技能和知识来收集证据，调查和协助刑事案件。这些罪行使人感到困惑——为什么犯罪嫌疑人可能因为独自一人在同一州或同一地点而不受警察管辖[2]。

网络犯罪中的犯罪地是在网络空间中，这是一个充满信息、符号以及数字的非物理空间，所以网络空间并不是一个物理因素。网络空间与物理空间的关联在于，人与计算机都处于物理空间中，但是通过计算机进入网络，网络上的行为对任意物理空间都可能造成影响。例如，假如有人通过网站发布计算機病毒，这些病毒可能遍布整个世界，那么所有国家都对这一犯罪有刑事管辖权。显然基于物理空间的属地原则不适用于这一情况。

（二）属人原则的困境

属人原则是属地原则的辅助原则，在一些不适用属地原则的情况下应用比较多。例如，我国公民在美国利用网络非法获取我国国家机密，这一情况不适用属地原则，但是适用属人原则。但是网络的开放性使得使用者的身份限制被弱化，由此可能产生造成严重危害，但是在国籍国以及犯罪地均不视为犯罪的行为，这可能使被害地受到损害，但是无从追诉。

（三）保护原则的困境

保护原则是对属地原则、熟人原则的弥补。但是这一原则在网络犯罪的管辖中也具有一定局限性：第一，网络犯罪时常对多个国家的合法利益造成损害，如果每个国家都适应保护原则，那么就管辖冲突就不可避免;第二，不同国家之间的互联网、计算机发展水平不同，其对网络犯罪认识不同，立法程度不同，可能某个国家认为网络犯罪并不违反，这个国家的公民通过网络犯罪损害别国公民的利益，受到该犯罪危害的国籍国认为犯罪，这时候就发生了冲突。可见保护原则与属地原则一样，在适用于网络犯罪中也容易出现滥用而增加刑事管辖权的冲突。

（四）普遍原则的困境

普遍原则可很好地处理网络犯罪的刑事管辖权问题，这一原则制定关于网络犯罪的相关国家条约，条约的参加国与缔结国在承担条约义务的范围内对网络犯罪行为人行使刑事管辖权。普遍原则管辖跨境网络犯罪，其打击效果理想，但是当前全世界还没有公认的具有约束力与普遍性的关于网络犯罪刑事管辖权的冲突解决机制。这就造成国家对网络犯罪有两种或管辖态度：当案件数量太多，那国家会选择放任犯罪行为肆虐;当一国想要插手网络犯罪案件时，即使犯罪并不处于该国领域，这个国家也想方设法寻找依据来获得管辖权。

二、确定网络犯罪形式管辖权的路径

（一）指令传输

指令按照输入地-途径地-目的地的路径进行传播。输入地也可以被理解为发源地，是网络犯罪人登录网络中断，传输数据来实施犯罪行为的地点;途径地是行为人发出的指令为了到达目的地而经过的地方;目的地指的是犯罪结果地[3]。与传统的属地原则相结合，指令的目的地与输入地都可以获得对案件的刑事管辖权。指令途径国则需要根据指令传输途径是否对传输地域具有侵害危险以及造成侵害来主张管辖权。

（二）网址

IP地址在网络中比较稳定。多数情况下，一个国家对法律管辖区域以外的网址是没有刑事管辖权的，如果这个国家想要据此获得管辖权，要满足：第一，网址与访问者的互动：如果一个网址并不在本国的法域管辖范围内，与访问者之间有交互信息、付费下载以及买卖等互动联系，只要互动联系构成犯罪行为，那么访问者所在国即可主张获得管辖权;第二，网址拥有者的主动行为：网址拥有者通过向对象发出邀请，例如引导对象签署电子协议，那么拥有者就是有恶意的，当这些行为指向某国网络用户时，此时这个国家就可以根据犯罪地通过属地原则获得管辖权。

（三）访问行为

我国规定，实施侵权行为的计算机终端、网络服务器也属于侵权行为地范畴，也可以说当无法确定侵权行为地时，能访问侵权内容的访问地也能作为管辖权的依据，可以根据访问行为获得管辖权。

三、解决网络犯罪刑事管辖权的思路

网络犯罪具有跨国性的特点，仅靠一个国家无法根治这一问题，想要解决刑事管辖权冲突的问题，制定国际公约以及达成协定。

（一）规范国际刑法

1.制定国际公约。欧洲委员会制定《网络犯罪公约》中提出了网络犯罪行使管辖权问题的相关规定，其中比较简单地对属人原则与属地原则进行了规定。但是这一公约也存在一定不足，例如涉及管辖权冲突问题没有给出详细、具体的协商机制，只是简单提出各国应当通过协商确定，而司法實践中这些缺乏可操作性的规定几乎毫无用处;该公约未能根据传统犯罪与网络犯罪的差异来作适当变通，因此处理网络犯罪时也难免存在一些局限性。网络犯罪不断出现的新形势下，有必要将网络犯罪归属于国际犯罪，建立起含有网络犯罪刑事管辖权的国际公约，细化各国享有刑事管辖权的条件以及情形是非常有必要的。第一，针对特殊案件，具有管辖权的国家可以选择提交国际法院。管辖冲突，这是网络犯罪不可避免的问题之一，当各国针对管辖权冲突无法协商时，此时应由国际法院来裁决。第二，将普遍管辖的原则适用于一些危害性严重的网络犯罪中，对起诉或者引渡的国家义务予以明确。网络犯罪发生越来越频繁，且时常结合极端色情暴力、颠覆政权以及恐怖主义等危险因素，必须确保这些犯罪行为得到处理，为了避免消极管辖，有必要在国际公约中对这些网络犯罪普遍管辖，。考虑到当前还没有关于危害性严重的网络犯罪的共识，可以先规定网络恐怖主义犯罪等一些国际公认的性质严重的犯罪，再结合各国关于网络犯罪的立法情况来逐步划定范围 [4]。

2.制定双边、多边协定。制定国际公约必然需要花费较长时间，在国际公约尚未制定的当前，国家达成双边、多边协定将是解决网络犯罪管辖权冲突的有效做法。积极开展双边、多边对话有助于解决管辖权冲突的问题。除此之外，世界也有欧洲共同体、亚太经合组织等区域性的政府合作组织，这在实现成员国的对话与交流提供了便利的同时，也能提供平台以供解决管辖权冲突的问题。

（二）加强国际司法协助

一个国家行使管辖权，这是其国家主权的体现，每个国家必然是从维护本国利于的立场出发来处理网络犯罪案件，这就造成每个国家的国内法在刑事管辖权的行使方式以及范围等方面均大不相同。联合国提出，国家司法合作形式包括警方之间的非正式接触、互相承认外国判决、司法协助以及引渡等，国际刑事司法合作应当重视解决国家、地区之间的刑事司法权冲突，进行司法协助。

（三）遵守相关原则

从本质上看来，国家主张刑事管辖权是在争取国家的法律主权，因此处理网络犯罪刑事管辖权冲突时，必须足够谨慎，一方面要能够维护受害国的利益，另一方面也要杜绝其它国家的法律霸权。因此有必要确定基本原则以明确国家处理网络犯罪管辖权冲突时的底线。

1.先理优先、实际优先。当一个国家已经实际管辖某网络犯罪案件时，此时如果其它国家为了保护本国公民利益或者保护国家主权而主张案件的刑事管辖权，这种情况下，一味强调刑事管辖权的归属问题，就难免会加剧国家之间的冲突，这对打击以及追诉网络犯罪也是不利的，这一情况下，应当由原管辖国来管辖该网络犯罪案件。这一原则就是先理优先。

当已经明确网络犯罪管辖权存在数个关联因素，且无法判断哪个因素更具说服力时，此时应当由实际上已经将该网络犯罪案件控制的法院地所在国来管辖，这一原则就是实际优先原则。

适用这两个原则，可以减少司法资源的消耗，有助于提高办案效率，还与诉讼的经济效益相符合。当然，获得管辖权国家也可以选择放弃，此时其他受害国可以请求对案件犯罪嫌疑人进行引渡。

2.公平公正。法律的价值意义在于公平公正，为了保护人权，处理管辖权冲突时应当公正处理案件，公平对待犯罪嫌疑人以及被害人。公平公正的原则还体现在：当犯罪嫌疑人已经因为其行为受到相关国家的追诉时，此时他国不能以同样的理由再次管辖;网络犯罪案件时常对多地造成影响，只要抽象越境国没有受到网络犯罪案件的实质性危害，那么这些抽象越境国就不能主张管辖犯罪行为人。

3.尊重国家主权。尊重国家主权，这是一项提出最早也最为基本的原则，也是建立良好国际关系的前提。网络不是对现实空间的拷贝，网络是人类活动的全新载体，与人类现实利益与冲突关系密切。行使网络犯罪刑事管辖权是国家主权的体现，因此当发生管辖权冲突时，首先要做到的就是尊重国家主权，这是和平解决任何国际问题的基础与底线。具体体现在：第一，禁止任何一方采用非法手段对他国主权造成侵犯，例如未经他国允许擅自进入该国秘密取证或者逮捕犯罪嫌疑人，这种行为必须被禁止;第二，发生管辖权冲突的国家在法律地位上平等[5]。

四、结语

网络空间上没有界限，但是每个国家都有自己的界限，网络空间为犯罪提供了便利，也给刑事管辖权造成了冲击，仓促弥补必然出产生管辖上的漏洞，这又给网络犯罪的发生造成了进一步刺激。当前世界各国在关于网络犯罪刑事管辖权的法律与规则上存在一些差异，解决这一困境的出路在于各国要对国内法进行不断完善，还要加强与其它国家的衔接。

参考文献：

[1]陈敏.浅析网络“涉众型”经济犯罪的办理难点及对策[J].法制与经济，2019（7）：103- 104.

[2]Eboibi， Felix E..A review of the legal and regulatory frameworks of Nigerian Cybercrimes Act 2015[J].Computer law & security report，2017，33（5）：700-717.

[3]徐开梅.跨国网络犯罪管辖权研究[J].中国集体经济，2018（35）：128-130.

[4]阮建新.计算机网络犯罪的刑事管辖权[J].法制与社会，2018（33）：209-210.

[5]胡重阳.网络犯罪之管辖权研究[J].法制博览，2018（32）：199+203.