清代同性性犯罪法律问题研究

关键词 同性恋 性犯罪 法律问题

作者简介：王琦，河南检察职业学院，讲师，研究方向：法律。

中图分类号：D929                                                            文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.05.233

性作为人类社会生活中极其重要的一部分，当然地受到法律的调整与规范，而同性恋作为性的异变现象也应当为法律所关注。目前社会中关于同性恋立法的呼声不断出现，此时回顾一下我们的历史，以史为镜不失为一个明智的做法。

一、清代同性性犯罪的特点及成因分析

在清代的《刑案汇览》中对同性性犯罪有所涉及的案件共约六十余件，其案情各不相同。总结其案例我们可以看出，清代同性性犯罪有自己的特点。

首先，被性侵犯的男性往往视之为奇耻大辱，多忿而拒奸杀人，仅有个别案例，选择羞愤自尽。在六十余件案件中，拒奸杀人之案多达二十余件，而致人自尽案则仅有五件，异性性犯罪则呈现相反的趋势。翻遍《刑案汇览》，比比皆是“强奸本妇致本妇自尽”案，然而妇女拒奸杀人案却极为鲜见。同样为性侵犯，而女性在受到性侵害后，有1/3的人视此为一种不可忍受的羞辱，愤而自尽。如此高比例的妇女自杀，是一种过分的反躬自责，以自杀来证明自己的清白;而男子多为愤而杀人，表明了两性面对性侵害截然不同的行为特征。“羞愤自尽”与“拒奸杀人”这两种完全不同的选择，“在性侵害中，当事人总要寻求一种发泄方式。如果把自杀视为一种‘自责方式的话，那么借助法律手段则是‘他责。” 我们可以认为，“拒奸杀人”是一种更为激烈的“他责”手段。 相比较而言，“羞愤自尽”表现出的却是一种被社会扭曲了的心理，是潜移默化后做出的非自主性的选择行為。而男子的“拒奸杀人”恐怕则是一种更原始而直接的反应。

而在幼童被奸案中，幼童因为懵懂无知而对自己的遭遇浑然不觉，也就谈不上能有什么反应，而他们的亲属则往往表现出一种出离的愤怒，恼羞而杀子者有之，愤而将犯奸罪人殴死者亦有之。总体而言，都视被奸污为一种莫大的污辱。这似乎与中国传统观念中的男性中心主义有很大的关联，男性的尊严不容挑战，被奸则意味着被对方将自己放到了类似女性的地位，成为对方性发泄的对象，这是不能忍受的耻辱，是对男性尊严的践踏，故而才采取极端手段，杀死对方以泄愤。

其次，清律严厉打击强奸、诱奸幼童的行为，对于奸十岁以下幼童的，要处以斩决，即使是强奸十二岁以下幼童未遂的也要流三千里。在《刑案汇览》六十余例同性性犯罪案件中，侵犯幼童案约十余例。儿童由于年小力弱不能自保，而更容易受到性侵害，鉴于儿童的弱势地位，法律加大对于儿童的保护力度，古今中外皆然。在清代立法上，不但有单独条文予幼童以保护，而且允许在例无明文时，比附幼女做类似处理，可以说给予了幼童以相当严密的法律保护，对比当代法律，在这一点上，清代法律还是相当先进的。

再次，同性性犯罪的量刑标准基本与异性性犯罪的量刑标准相同，并且在例无明文时往往比附异性性犯罪的律条。清代法律并无对同性性犯罪或奸情处罚加重的倾向，虽然“和同鸡奸”也要受惩罚，但它很少单独成罪，官府并不会主动追究，民人通常也不会特意去告发，且对于“和同鸡奸”的处罚和异性之间的“和奸”之罪也并无甚大差别，从而集中表明了清代社会对于同性恋并非持严厉反对态度的。而对于犯奸罪行的一体严厉处罚，体现了清代官方话语中道德风气的严厉。

最后，多发生于熟人亲朋之间，且奸情暧昧，不易审理，但在涉及人命时，往往体现出一种从重处罚的倾向，这体现了官方要求民众慎重人命、不得擅杀的思路。

另外，在量刑上区别身份，对于特殊身份的人群在量刑上做不同处理。例如，对于侵犯优娼的减轻处罚，而僧道、儒师犯奸则加重处罚。

二、清代同行性犯罪背景分析

明清两代虽然是中国历史上性禁锢最严酷的时期，但同时却又是中国历史上性爱观念最为混乱、同性恋之风最为盛行的时期。同性恋作为社会生活中的一种非主流存在，往往会被主流文化视为异端和对主流价值观念的背离和蔑视。同时，由于同性恋可能会对家庭制度的稳定造成一定的破坏，在古代中国这样一个最为重视家庭伦理的国家，同性恋应当是被严厉禁止的。但事实上，我们看到的历史却与此相反。这种容忍与暧昧的态度，究其原因有如下几点：

（一）古代中国社会的婚姻家庭观念对同性恋的默许与宽容

“三纲”作为中国封建礼教的核心部分，对于维护社会稳定与等级秩序起到了至关重要的作用，“夫为妻纲”更是三纲之基础。古代社会之所以对男女之间的交往界限规定的极端严禁，其原因在于从宗族家庭观念出发，以免扰乱家庭和宗族的正常秩序。婚姻的目的在于“结两姓之好”，家庭作为整个社会的基石是绝对不允许被破坏的，但也因此，古人关注的是婚姻对于社会、对家族的意义，由此，个人的意义也就被忽略掉了。因而，只要不破坏婚姻家庭，同性恋既不会生儿育女，造成家族、血缘的混乱，也不会组成家庭，扰乱宗室，因此，古代社会在严格控制异性恋行为的同时，对同性恋采取了暧昧的容忍态度。也正因为这种浑厚的社会背景因素，中国古代的同性恋者以双性恋居多，在完成了对社会、家族的责任后，一边组成家庭、传宗接代，一边在社会的暧昧眼光中继续自己心中之所欲。

（二）中国传统文化的价值取向和道德伦理的影响

儒家思想作为中国传统文化的重要组成部分，其价值取向对整个社会的影响力是不言而喻的。作为儒家圣人的孔孟，他们并同性恋总体看来并未发表过什么具体的看法，或许这对他们而言并不是一个问题，又或者至少不是一个值得急需关注的问题，这从一个侧面反应出他们对于同性恋的不甚重视。《左传》哀公十一年曾载，在一次战斗中，鲁国公子公为“与其嬖僮汪锜乘，皆死皆殡”。国人因汪锜年纪甚轻而欲以殇礼葬之，孔子听说后则认为：“能执干戈以卫社稷，可无殇也。”孔子并不因汪锜的嬖僮身份而对他有任何歧视，从这个例子似乎可以略略推测一下孔子并不反对同性恋的，当然，也看不出丝毫赞同的影子来。孔孟曾对一些“外宠二政”的现象表示不满，但这只是出于政治上的考虑，反对外宠干预朝政，败坏朝廷风气，而非针对君主的同性恋行为，或许在他们眼中，外宠与内宠并无什么实质性的区别，对于不关乎国家政治的男风，孔孟不甚重视。对于这种态度，我们只能认为是为一种漠视的宽容。也许圣人的态度在一定程度上影响了后世，因而后世儒家也都没有明确表示过对同性恋的态度，反而不约而同地漠视了这种社会风气。儒家的理想是“修身、齐家、治国、平天下”，内圣而外王，对于同性恋这样一种既不妨碍家庭伦理、宗法制度，又不阻碍他们实现自己“平天下”理想的行为，至多被视为“小德出入可也”而一笑了之，只要“大德不逾闲”，同性恋是不在他们的禁止范围之内的。

（三）中国传统性观念的影响

中国古代传统文化中的阴阳乾坤学说认为，道分阴阳，易分乾坤，人分男女，而合二为一，达到天人合一的境界，才能让整体生生不息地延续。这种阴阳乾坤说虽然为统治者所利用，将自然的秩序推广到社会的秩序，重叠了君主的、父亲的、男性的利益，使这种天人合一的二元哲学论最终成为钳制人民精神的枷锁、压榨歧视妇女的理论根基。但，从另外一方面而言，这种阴阳乾坤学说主张了阴阳合一、男女互补与夫妻一体。正常而有节制的性关系如能做到不冒犯伦常秩序，能够把握住平和持中节制有度，则被认为是阴阳和合的表现，从而是得到鼓励的。荷兰学者高罗佩在其《中国古代房内考》中写道：“由于中国人认为性行为是自然秩序的一部分，而且性交是每个男人和妇人的神圣职责，所以性行为从来何罪恶感及道德败坏不相干。性行为只是家庭内的私事，并且被严格限制在后世儒家的礼教规定之内，这并不是因为它是什么见不得人的丑事，而只是因为它是一种神圣的行为，所以正像其他礼仪，如祭告祖先一样，是并不在外人面前进行何谈论的。也许正是这种几乎不存在任何压抑的精神状态，使中国古代性生活从总体上讲是一种健康的性生活，它显然没有像其他许多伟大的古老文化那样有着许多病理和心理的变态。” 在古代中国文化中，性既不是一件可怕的事，也不是有罪的事，它是有益于健康和人伦的。因此，也许正是故人这种对性在整体上采取的宽容思想意识在一定程度上宽容了同性间的性行为。同性恋行为只要不妨碍伦理秩序，不危害社稷宗庙，大多数人对之采取了姑息听任的态度。同性恋本来是阳阳之间、阴阴之间的行为，按照阴阳理论，应当是违背阴阳协调的，是会被严厉禁止的。但古人并非如此苛刻而不近人情，在阴阳和合之外，偶有龙阳之兴，是不会被大惊小怪的，所以，我们经常可以在古书中见到，各达人名士一边娶妻生子，一边公然养童蓄优。因而，中国古代同性恋者以双性恋者居多，纯粹的同性恋者不太常见。皇帝、官僚、贵族自不必言，同性恋风气在上层社会的广泛盛行，都反应出对他们而言，同性性行为可能只是厌倦了异性的一种猎奇;而从各种小说、笔记记载来看，在民间，同性恋者也往往都会结婚生子，大都自如地游走于男性与女性之间。这些特点的背后隐含了中国古代社会独特的文化内涵和社会背景。

此外，古代的“阴”与“阳”，并非仅指男与女，强弱之间、君臣之间皆是阴阳关系。因而，君主的同性恋行為也被称作“幸”，而“男宠”“娈童”等的代称，无一不显示了一种强与弱、高贵与低下的对比关系。“好男色”“狎娈童”这样的词汇都显示出一种倾向，即对方并不和自己同处于“阳”的地位，而是类似女色的、可以被亵玩的弱势的“阴”，所谓“美男破老，美女破舌”两色并称显示了将二者都仅视为色之一种的倾向。因此，在中国古代社会，同性恋双方角色扮演不对等的差异是相当普遍的，往往表现为一方的身份地位较高或性格较强、年龄较大等;而另一方则往往是貌美而年少，身份地位较低，必须依附于对方。这一特点从古代同性恋的代称中就可以看出，如龙阳，佞幸，男宠，娈童，无一不显示了双方的极端不平等。

三、结语

中国虽然有着漫长的同性恋史，但对同性恋的中立态度导致了法律对此的回避。而清代虽然是中国历史上性禁锢比较严酷的时期，但同时却又是性爱观念混乱、同性恋之风盛行的时期，因此同性性犯罪的多发最终导致了法律的全面介入。也正因为此，法律的介入并不像古代西方社会那样出于对同性恋的惩罚、禁止等目的，而是为了维护社会秩序，保护民众的人身安全。也因此，中国古代的同性恋立法并不具有太大的特殊性，而在具体的断案过程中也往往比照了异性性犯罪。

注释：

王跃生.清代中期婚姻冲突透析[M].社会科学文献出版社，2003年版，第230页.

事实上，我们查阅案例时就会发现，真正在遭受性侵犯后直接诉求于官府的也是极少数，官府涉及到此类案件中来，往往是发生了自杀或者杀伤人事件。

[荷]高罗佩著.中国古代房内考[M].李零，郭晓慧，等，译.上海人民出版社，1990年版，第69页.