买卖担保借贷合同的性质及效力问题分析

陈昱

关键词买卖担保借贷 让与担保 效力 公示

随着我国经济的高速发展，民间借贷市场异常活跃，市场主体的融资需求日益增加，金融机构很难满足大量的资金需求，且相较于规定严格的典型担保，让与担保更具灵活性、保障性等特点，因此实践中市场主体更趋向于选择通过签订买卖合同对民间借贷进行担保的方式以缓解融资压力。但因其在我国为新兴类型的担保形式，我国物权法和担保法均未对此类担保方式作出明确规定，故其法律效力存在较多争议。法律规则的缺失给司法实践带来了困扰，当事人的合法权益无法得到有效维护，故有必要针对实践中频繁出现的买卖担保借贷合同的性质及效力进行讨论分析。

一、买卖担保借贷合同的法律性质

民间借贷中，借贷双方常通过签订买卖合同用以担保借贷合同的履行，买卖合同中通常约定当借款人按期偿还借款时，买卖合同项下的标的物所有权仍属于借款人，而当借款人不能按期偿还借款时，相应标的物所有权归属于出借人。2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称“《九民会议纪要》”）公布前，买卖担保借贷合同引发的案件并没有统一的法律规则可以适用。此前，虽然《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷司法解释》）第24条首次对签订买卖合同作为借贷合同担保的案件审判规范作出了规定，但该条款未触及买卖担保借贷的本质，即并未对此类合同的效力进行确认。就买卖担保借贷合同的性质而言，让与担保学说为现今实务界主流观点。

让与担保起源于罗马法。关于让与担保的定义，主流观点认为是指债务人或第三方为担保债务的履行，与担保权人签订合同或协议将担保标的物的所有权转移给担保权人。若债务按时清偿的，担保权人将前述标的物返还给债务人或第三方。若债务未按时清偿的，担保权人就前述标的物受偿的非典型性担保。早在《物权法》出台前，学术界曾围绕是否在《物权法》中规定让与担保的相关问题进行了激烈的讨论。此后，学界、业界关于让与担保的法律效力问题的争论之声，此起彼伏。2019年11月，《九民会议纪要》正式发布，该纪要第71条肯定了让与担保合同的效力，第71条对让与担保合同的实质内容进行了说明，并对认定让与担保合同有效的条件进行了明确，即如合同约定“债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的”，法院应当认定有效;但是如果合同约定，债务未按时清偿时，担保标的物所有权归属于债权人的，该部分约定无效。

让与担保在我国作为新兴的非典型担保方式，主要具备如下特点：一是让与担保转移了担保标的物的所有权;二是让与担保成立的基础是当事人之间存在债权债务关系;三是让与担保设立的目的是为了保障债权人的债权得以实现;四是如果债务人依约履行债务，让与担保标的物的所有权应返还给担保人。

二、买卖担保借贷合同案件的不同司法裁判结果

2020年2月5日，笔者以“让与担保”“最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定”“二十四条”“合同纠纷”为关键词，通过Alpha数据库检索，共检索到717份相关裁判文书。因《民间借贷解释》第二十四条未对买卖担保借贷合同的本质进行确定，《九民会议纪要》关于让与担保合同性质的认定内容于2019年11月才公布，故实践中的裁判标准并不统一，法院对该类案件的判决结果也因此大不相同。法院裁判观点主要分为以下三大类：

（一）认定买卖担保借贷合同担保方式有效的裁判理由

1.部分裁判意见从意思自治的角度分析，签订买卖合同，作为履行借贷合同的担保，约定此种类型的担保是合同当事人之间的真实意思表示，并未违反相关法律法规的强制性规定。如在和硕县某燃气有限责任公司与赵某确认合同无效纠纷二审一案【（2015）兵二民终字第00071号】，法院认为，签订买卖合同的真实目的是为了给借款合同提供担保，案涉当事人之间并无实现买卖合同的目的。案涉当事人之前签订买卖合同的目的是进行让与担保，该约定未违反法律、法规的强制性规定。

2.部分裁判意见认为此种担保形式不符合《合同法》中规定的合同无效的情形，亦未违反原因行为与物权行为的区分原则，应认定合同有效。如赵某某与佳木斯某地产开发有限公司民间借贷纠纷一案【（2015）向民商初字第355号】，法院認为“被告地产开发公司与原告签订的房屋认购书，形式上为房屋买卖，但其性质应当认定为让与担保。”虽然让与担保并非法律规定的典型担保形式，但是让与担保不符合法律规定的合同无效情形，也未违反《物权法》确立的相区分原则，对让与担保合同的效力应予以认可。

（二）认定买卖担保借贷合同担保方式部分有效的裁判理由

1.部分裁判意见认为买卖担保借贷合同担保方式属于让与担保，但该担保方式不产生担保物权的效力，亦未否认买卖合同的效力。如湖北某典当公司与湖北某房地产公司、胡某民间借贷纠纷一案【（2017）鄂1202民初3794号】，法院认为“在本案中，被告房地产公司作为出卖人与原告指定的买受人郑某等签订的商品房买卖合同的真实目的是为了为民间借贷提供担保，该不动产担保行为未到相关部门办理抵押登记，因此，该担保行为未产生担保物权的效力，但该行为所形成的是让与担保法律关系。”

2.部分裁判意见认为让与担保为债权担保方式，不具有物权效力，对当事人就让与担保优先受偿的主张不予支持。如杨某、赣州市某房地产公司企业借贷纠纷二审一案【（2017）赣民终585号】，法院认为，根据《民间借贷司法解释》第24条规定，当事人签订买卖合同担保借贷合同的履行的，法院按照民间借贷关系进行判决后，债务人不履行该生效判决确定的金钱债务的，债权人可以申请拍卖、变卖买卖合同项下的标的物，实现债权。但是第24条并未规定债权人享有优先受偿权。

（三）认定买卖担保借贷合同担保方式无效的裁判理由

1.部分裁判意见认为让与担保违反物权法定原则而认定无效，如夏某与汤某房屋买卖合同纠纷二审一案【（2017）苏01民终10853号】，法院认为“夏某与汤某之间并不存在真实的房屋买卖关系，而是夏某以自己的房屋所有权为窦某所欠债务提供担保，因该担保行为不能产生物权效力，违反物权法定原则”，故认定双方签订买卖合同无效。

2.部分裁判意见认为合同中的内容具有流押性质而无效。如某某与广西某地产公司商品房销售合同纠纷二审一案【（2016）桂03民终2367号】，法院认为“原被告之间名为商品房买卖，实为民间借贷关系”。原告某某请求直接取得案涉房屋的主张，违反关于禁止流押的规定，不予支持。

3.部分裁判意见认为买卖担保借贷的担保方式中，当事人所签订的商品房买卖合同并非当事人之间的真实意思表示，因此认定无效。如原告山东某某公司诉被告王某确认合同无效纠纷一案【（2017）鲁1402民初1467号】。

由此可见，司法实践中各地法院对买卖担保借贷合同的让与担保性质、合同效力等法律问题的认定存在分歧。本文将对前述问题在下文进行详细分析。

三、买卖担保借贷合同法律效力问题分析

（一）买卖担保借贷合同是当事人真实的意思表示

就买卖担保借贷合同而言，如当事人签订买卖合同的真实意思包含让与标的物所有权，即便当事人让与所有权的目的是为了担保债权。当事人签订买卖合同的意思也是真正的效果意思，并非《民法总则》第146条规定的欠缺效果意思的通谋虚伪表示。

（二）买卖担保借贷合同中的流押（质）条款（如有）并不能否定合同的整体效力

《物权法》第186条、《担保法》第40条均系禁止流押的规定。如果买卖担保借贷合同中约定，债务人未依约履行债务的，买卖合同项下的标的物归债权人所有，该条款当然无效。但如让与担保合同中约定了权利实现时的清算条款，则不存在违反流押（质）条款的情形。也就是《会议纪要》第71条明确的，合同中约定债务人到期未履行债务的，债权人申请对财产拍卖、变卖、折价偿还以实现债权的，该约定有效的情形。此外，《会议纪要》明确了即便让与担保合同中存在流质（押）条款，该条款的无效并不影响合同整体的效力。

（三）买卖担保借贷合同并不违反物权法定的原则

物权法定原则设立的目的，是通过强制性设定担保物权的类型，避免当事人通过契约或协议的方式任意设立具有物权性质的新兴法律关系，以便维护社会生活中物权关系稳定的状态。然而，社会经济在不断向前推进，新兴担保物权的出现必然会在实践中不断衍生、进化，而物权法定原则的目的并非僵化物权，故为了适应社会发展，物权法定原则也应有所缓和。

事实上，当事人双方通过签订买卖合同的形式担保借贷合同的履行，该行为并非为了设立新兴的、法律规定范围外的物权，而是意在设立债权担保的关系。而且，越来越多的学界、业界人士认为，物权法定原则中的“法”亦应包括习惯法，在习惯法中形成新的物权种类可以纳入法定的物權之中。就让与担保制度而言，其就是在信用交易中不断磨合和发展，并逐渐演变成为一种商事习惯，从而成为商事交易的习惯法。此外，《会议纪要》第71条之规定，对让与担保合同的性质予以了肯定和承认。因此，让与担保实际上并未违反物权法定原则。僵化的以违反物权法定原则为理由，来否定司法实践中出现的让与担保等非典型担保方式的效力并不能成立。

四、结语

法律规则的缺失以及合同约定的不规范，使得让与担保的效力在实践中饱受争议。实践中，让与担保类型的合同被认定为有效的主要前提条件包括：一是设立目的为担保债权的实现，如债权最终得以实现的，让与担保的权利应恢复至原始状态;二是需为当事人的真实意思表示;三是在形式上完成所有权的让渡，即所有权已转移至让与担保权人名下;四是让与担保权利应约定通过清算方式来实现。《会议纪要》肯定了让与担保合同的法律效力，并明确了债权人需通过拍卖、变卖、折价偿还的清算方式来实现让与担保权利，该规定对我国让与担保制度的不断完善具有重要的指引意义。然而，担保权利的公示是稳定市场交易秩序的重要规则，为了避免让与担保损害善意第三人的利益，让与担保的公示方式也亟待探索和确立。