新媒体出版体系下对非法经营罪的再审视

关键词 非法经营罪 著作权 新媒体出版体系 传播学

作者简介：孙若尘，西南科技大学法律硕士，研究方向：刑法学。

中图分类号：D924.3                                                        文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.12.217

一、新媒体出版体系下对认定非法经营罪的影响

因新媒体出版体系的出现与发展，在著作权保护领域，实务中对于非法经营罪的认定又有了一些争论，这种争论的侧重点是有关影响著作权市场秩序与否。例如近期出现的网络耽美文学作者通过淘宝店铺印刷自己所著的耽美文学销售给粉丝群体，相关涉案人以涉嫌“非法经营罪”被拘捕，一时引起热议。

对于该案性质的判断，其中不容忽视的因素就是耽美文学的内容，其内容大多为笔锋华丽对男性同性恋群体的生活方面进行的描写，其中会出现一些争议内容，这是客观存在的。本文按下不表是为了更好地分析出版行为，也与很多学者认为可以先抛开耽美文学内容中所存在的争议，从实施出版这一行为上认定是否构成非法经营罪的观点不谋而合。

本案中认定的关键标准是涉案人在没有办理一系列出版手续、取得书号以及出版许可的情况下，擅自从事出版物的出版、印刷以及发行，依照我国刑法关于非法经营罪的规定，依法应当追究刑事责任，这种观点是有一定道理的，因为所依据的就是国务院发布的《出版管理条例》，而非法经营罪罪状表述中的第四项“口袋条款”，其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为的成立标准在主流刑法理论中认为需要违反国家规定（《刑法》第九十六条明确解释），因此有了如上认定。

在评述上述认定之前，有必要对于非法经营罪有一个更深的理解。这种理解首先是法条层面之上，非法经营罪在刑法体系中位列破坏社会主义市场经济秩序罪一章，即便存在“口袋”条款，也不能用此口袋网罗全部犯罪行为，在定罪论处时应明确该犯罪行为是否侵犯了社会主义市场经济秩序，并且情节严重。其次应该是具体认定标准之上，严重扰乱市场秩序的行为依托的一定是客观层面之上，综合市场的各项因素得出的判断，并且这种客观认定应具有综合性、关联性与概括性，切勿单一的冒然认定。此外在保护法益层面也应该有一定的关注，保护的法益与施与的刑罚之间是否平衡的问题。

上文中淘宝店铺私自印刷耽美文学这一行为是否影响市场秩序，换言之，这一行为是否影响了出版市场的发展秩序，笔者对此不想妄下结论。分析出版市场而论，其是媒介市场中不容忽视的重要力量，媒介作为传播者和受众之间的中介，为信息顺利的传播搭起桥梁，但媒介自身的天然局限性在追名逐利更胜的媒介市场中体现的更加明显。法律进行保护实际上是发挥传播学意义中“把关人”的角色，一方面保障市场秩序的稳步发展，另一方面稳固媒介传播信息的作用，进行信息筛选等。这种传播学的理解也符合市场经济不能完全放任自流，必须要进行适当管理的理论，但管理的初衷或是回归之本质都是为了市场更加稳定繁荣发展。随着“新媒体”媒介的出现，信息的流动性可以得到最大程度的发挥，因为媒介的延展性十足，将信息扩容到存在受众的每个角落，这是信息传播所追求的最大目标之一。这种变化映射的整个出版市场，实际上在冲击着旧有的体系，简言之，旧有的体系无法容纳市场更加稳定繁荣的发展，所以体系自身也在进行着更迭与进化，这种变化是市场规律所决定的，有利于市場发展的。

综上，如果在出版体系于新媒体时代发生变化时将私自印刷耽美文学认定为非法经营罪，实际上也变相承认了私自印刷是为法律所禁止的，为出版市场所排斥的。这在出版管理条例出台之初毋庸置疑是正确的，虽然法律是稳定的，但总不是一成不变的。新媒体的迅速发展，带来的是信息爆炸扩张，这种信息的走向并不呈点亦或是面，而是全方位立体的进行传播。依托固有的出版市场根本无法实现信息的全面覆盖，那么个人的印刷亦可以看做是恰如其分的补充，例如现今比较流行的通过个人微博记载生活记录的“微博书”，因其个人属性较为浓烈，营利机遇趋近于无，所以很难被出版市场所出版，那么为了纪念，私自印刷分发给朋友粉丝便成为了首选。很难想象，如果私自印刷的数量、价值达到国务院发布的《出版管理条例》之规定，那么这种行为很大可能会被认定为非法经营罪，这显然也是不符合情理与法理的。

二、新媒体出版体系下对于认定非法经营罪的思考

（一）非法经营罪的价值取向

新媒体环境之下，行为人实施的这一私自印刷行为并非来自于自身的贪欲，即便有争名逐利的欲望存在，也不应该上升到被刑法所惩处的贪欲高度之上，或者说，这一惩处的高度应该要考虑刑法谦抑性的存续;而行为动机背后所隐藏的也绝非是恶，即便行为动机如“私自印刷耽美文学”一般存在着营利的“不善”，也不应该以实现非法经营罪所体现的严重扰乱市场秩序这一“大恶”所评价，换言之，评价罪与责的前提是相适应，并且这种适应性并非没有边界，它必须要合乎刑法条文中对于价值判断的预设，如果超出这一预设，价值的天平就会偏向惩罚犯罪而渐渐忽视保障人权，往往实践中的争议案件抽丝剥茧回归于本质，背后的争议都是惩罚犯罪与保障人权之间发生了一定程度上的冲突，或表达为价值的天平逐渐偏离。这种偏离可以是自发而又客观的，并且存在愈合的走向因素，非法经营罪在著作权领域中所体现的惩罚犯罪与保障人权之间的冲突，在笔者看来，并非是顽固而又不可愈合的。甚至于此种冲突并非因深层次的价值趋异性而不可调和，更多的是社会发展优先于当时的立法技术所出现的价值前后走向不一而已。解决途径并非大动干戈，只需要对价值前后走向不一的地方进行些微程度上的修正，亦即非法经营罪应该退出著作权保护的领域之内。

（二）非法经营罪实施层面

当某一行为总是游走在刑法中，呈现普遍性违法，这对于刑法的实施来说并不是一个积极的信号。很重要的一点是刑法具有谦抑性，它对于整体的法律体系而言，不应该扮演如影随形而又无微不至的卫兵角色。它的出现应该是在其它部门法规制无法之后的最后一道防线，这不仅是刑法的谦抑性所决定，更是由刑罚的地位性所拍板的，其位于法律处罚体系中的最高（或称为最重）地位，应施之于刑罚的亦应该是为其它部门法规制手段所不容的危害行为。而就目前法律体系而言，诸如著作权市场中的出版问题等这些部分更应该由行政法去稀释。此外，如果普遍性违法成为常态，那么势必会增加执法的成本，能够较为有指向性的预见就是会滋生选择性执法的出现，因为执法的成本或者说容量是有限的，在可以预计的容量之内处理无法预计的案件，那么案件的无法预计性也会被强制压缩为成本的可以预计。这种情况之下，“举报”便会成为一条常态道路，并且多会诱发于同行之间，成为其消除竞争的一种方法途径，引人深思的一点就是前文中提到的淘宝店铺私自印刷耽美文学一案也是同行竞争举报导致案发。而且这种举报是极易被滥用的，因为举报成本太过低廉与消除竞争带来的收益根本无法同一而语，又因为都置于违法环境之下，此家举报获益消除了主要竞争对手，那么彼家亦会效仿，循环往复致使市场秩序严重混乱，那么非法经营罪于立法之处所保护的市场秩序，兜兜转转反而彻底颠倒，也会令人错愕。

（三）非法经营罪现行规制

行文至此，笔者认为，虽然在现行法律框架之下，种种构成条件都指向私自印刷耽美文学应该被认定为非法经营罪，但是，在新媒体出版体系之下，这种行为实在不宜被认定为非法经营罪。笔者并不否认私自印刷这一行为侵犯法益，但这一法益并不是正常的出版市场秩序运行，仅仅是出版管理的运转，这种出版管理可能会存在影响市场秩序的情形，但是这一情形并不严重，甚至可以由市场自行进行消化吸收，因此它其实并不需要动用刑法来进行威慑，使用行政法进行规制更像是上佳之选，这也符合管理准入机制在行政法上的存续，出版准入管理制度追本溯源也颇具行政许可法的意味。另外本案中耽美文学的内容还存在着些许争议，可能会存在着因格式套路雷同而侵犯他人著作权的情形以及疑似情色淫秽片段的出现，即便如此，也可用侵犯著作权一类犯罪或者传播淫秽色情一类犯罪进行评价，远远没有达到非法经营罪的入罪标准。在类别化思考的指引下，可以以此个案为启发，在新媒体出版体系下，再去审视非法经营罪，会发现依旧存在诸多问题。

三、新媒体出版体系下对于认定非法经营罪的启发

首先，我国刑法体系中对于侵犯著作权的罪名规定的比较系统和科学，但实践中真正派上用场的机会却不多，这源于实务中很多司法人员错误的把侵犯著作权与非法经营罪看作想象竞合关系，认为每一行为既实施了侵犯著作权的行为，又违反了国家规定，严重扰乱了市场秩序，亦或是法条竞合关系，甚至是吸收与被吸收关系，这就会导致无论是想象竞合关系中以重罪论处亦或是法条竞合关系中特殊法优于一般法，最终都会导致大多数侵犯著作权的犯罪以非法经营罪论处。究其根本，其实非法经营罪与侵犯著作权类的犯罪根本不可能存在着或行为或法条或因果的竞合关系，因为前者保护的法益是市场秩序，而后者保护的法益是著作权，二者可能会在某一个节点表现的很相似，比如著作权在市场秩序中的体现，但一时的交叉并不能改变究其根本是两个领域的法益现象。在新媒体出版体系下，著作权案件频发，正确处理该类案件的一个先决条件就是将非法经营罪剥离出侵犯著作权的案件，换言之，在著作权保护的领域范围之内，没有非法经营罪所存在的必要和余地。

其次，对于新媒体出版体系中的“市场”认定应该进行更为缩减的解释，以体系而论，关注牟利是否在市场整体之下突破了法律的边界，也不能只重视出版与否，应关注“出版”这一行为是否与整个市场结成了相互利益需求的体系，以此来分辨究竟是个人生活学习所需的非市场化印刷行为还是为牟利实施的市场化印刷行为。在上述所提到的“市场”中，如果真正存在秩序的混乱以及严重扰乱行为，这时再以非法经营罪论处，更为恰当，也更能体现我国刑法罪刑责相适应的原则。

最后，还应该值得被审视的一点就是市场秩序中的“秩序”，回归到本文所提到的耽美文学中，即便没有履行相应的出版手续，也很难就去界定扰乱了出版秩序，因为耽美文学的出版市场过于表象，甚至無法用秩序去衡量。如果说这种行为扰乱了文学作品市场的出版秩序，也有些牵强，耽美文学作为小众文学，受众圈子实在有限，无法在整个文学作品的市场中掀起风浪。即便以上的内容尚存在争议，那么我们可以界定区分一下严重扰乱市场秩序的行为，“严重”作为修饰词冠以市场秩序，所扰乱的必须是让整个或者某一分类的市场秩序引起震动的，这种波及程度应该占到整个市场秩序的六七成往上，而无论我们将耽美文学置于何种境地分类下，都无法起到撼动整体的效果，甚至在微小局部都掀不起浪花。

参考文献：

[1]卢建平、楼伯坤.对非法经营罪罪状要素司法认定的新思考[J].人民检察，2018（11）：19-25.

[2]高晓莹.论非法经营罪在著作权刑事保护领域的误用与退出[J].当代法学，2011（2）：50-55.