中国仲裁保全制度的新发展

雷雅茹

关键词中国内地 香港 仲裁 保全 新发展

一、仲裁保全制度的基础理论

仲裁属于替代性争议解决机制及ADR（Alternative DisputeResolution）方式中的一種，已经被全球广泛运用于解决商事与海事纠纷中。它具有可以规避外国法院管辖，保护当事人的自主性等优点，这种解决纠纷的方式既灵活也比较容易使裁决得到执行。

虽然国内外学者对于仲裁中保全措施的存在有较大的争议，但是笔者认为仲裁与诉讼一样，保全措施是必须的制度。《中国民事诉讼法》规定仲裁保全分为财产保全和证据保全。仲裁财产保全是指仲裁庭做出最后裁决之前，为了保证胜诉一方当事人及时获得应有的损害赔偿，对有关当事人的有关财产所采取的一种临时性的强制措施;而仲裁证据保全则是指在仲裁庭的仲裁审理程序终结前，对那些可能现在没有取得或者以后难以取得的证据所采取的一种临时的强制措施。但是在《诉讼法》第一百零一条中规定：“……根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为……”在进行财产保全的过程中当事人需要做出一定行为，该行为与财产保全是并列关系。那么是否可以理解为从属关系？从属关系即指只有发生财产保全的情况下，法院才可以责令当事人作出一定行为或者禁止其作出一定行为，财产保全是行为问题的充分条件，但是财产保全是一种强制措施，而措施本身就是一种行为，所以按照之前论述，将财产保全与行为问题理解为从属关系的是不妥的，所以笔者认为中国仲裁保全应分为财产保全、证据保全、行为保全。

二、《关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互保全的安排》

（一）概况

《关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互保全的安排》（简称《安排》）于2019年4月2日下午由最高人民法院与香港特别行政区政府律政司在香港特区签署，这是内地与其他法域合作签署的第一份有关仲裁保全协助的文件。《安排》共十三条，旨在香港仲裁与内地仲裁程序中保全方面做到互相协调，允许香港当事人向内地法院申请保全，同样，内地当事人可以向香港特区申请强制令。该规定是在粤港澳大湾区建设环境下的产物，同时促进大湾区建设过程中互涉法律纠纷与区际法律冲突的解决，加强两地在仲裁领域中的协助合作，健全司法对仲裁的支持和监督机制。

（二）《关于内地与香港特别行政去法院就仲裁程序相互保全的安排》的新发展

1.保全对象范围清晰。《安排》第一条规范保全的对象，在内地，保全包括财产保全、证据保全、行为保全;在香港特别行政区，保全包括强制令以及其他临时措施。第一条总结了保全的对象是维持现状、恢复现状、防止损害、或不采取会产生损害的行为、资产和证据。该规定相较于内地《民事诉讼法》与《仲裁法》的规定，此处保全对象概念更加准确，而且财产保全等概念内地法律条文提炼总结的结果，保全对象更易使仲裁庭和当事人确定。

2.仲裁保全可以在仲裁程序前提出。《安排》第三条规定，香港当事人可以在仲裁裁决作出前向内地申请仲裁保全，但是我国法律规定仲裁保全可以在仲裁机构受理后与裁决作出前申请，可见“仲裁裁决作出前”包括了仲裁机构受理前、受理后至裁决作出的两个时间段，例如，香港某公司A与上海某公司B为长期合作关系，但是B欠A货款5万元，B已知欠款事项，但是没有作出向A还款的意思表示，B通知A请求法律途径解决，这时不经意得知上海另一公司C即将支付B的10元货款，于是香港当事人A可以向上海法院申请关于10万元的仲裁保全，随后提出支付货款的仲裁请求。如此一来，一方当事人在紧急情况下防治另一方转移财产可以直接申请财产保全，最大限度保护了当事人的合法权益。

3.仲裁效率提高。《安排》第三条规定，香港当事人可以向内地法院直接申请仲裁保全。内地法律要求，当事人需要向仲裁机构提起仲裁，仲裁机构受理后，由仲裁机构向法院转交保全申请，这一环节耗时费力。在上一案例中，香港某公司A要求上海某公司B支付5万元货款，A可直接向上海法院申请仲裁保全，从而避免了仲裁机构受理与转交法院的过程，提高了仲裁效率，同时当事人不需两地多次奔波，节省仲裁成本。

4.避免裁决法院混乱。《安排》第三条规定，香港仲裁程序当事人可以向被申请人住所地、财产所在地或者证据所在地的内地中级人民法院申请保全，若这三地不在同一辖区，则知道能选择其中一个人名法院提出申请。我国《民事诉讼法》与司法解释中对仲裁保全的裁决与执行法院规定混乱，但是《安排》强调提交申请的法院是中级人民法院，而且无论是被申请人住所地、财产所在地还是证据所在地的中级人民法院都可以，没有先后之分。例如，在香港公司A一案中，A无意发现在与B签订的合同书中夹带这B与c签订的合同，于是A公司一员工急忙去深圳仲裁委寻找一朋友咨询此事，B与c的合同作为这一案件的重要证据，此时其身处深圳，被申请人住所地与财产所在地是上海，可见A可向在上海中院或者深圳中院申请保全。

5.两地当事人利益的平衡。《安排》第六条规定，内地仲裁机构管理的仲裁程序的当事人，在仲裁作出前，可以依据香港行政区《仲裁条例》《高等法院条例》，向香港特别行政区高等法院申请保全。由于粤港澳大湾区的建设，内地与香港的商业合作愈发紧密。例如，深圳某原料公司甲与香港公司乙是合作伙伴，但是乙欠甲3万元的货款，乙可向仲裁机构提出仲裁申请或者在特殊情况下，直接向香港特别行政区高等法院申请保全。实现香港当事人可以向内地法院申请仲裁，而内地当事人也可向香港法院提出仲裁申请，鼓励香港与内地当事人捍卫仲裁权益。

6.强调法院具有担保义务。《安排》第八条规定，被请求方法院应当尽快审查当事人的保全申请，内地法院可以要求申请人提供担保等，香港特别行政区法院可以要求申请人作出承诺、就费用提供担保等。仲裁保全措施是以客观为依据合理估计事情发展状况作出的，并且不能损害被申请人的合理利益，在某仲裁案件中，若事后证明没有保全的必要，或申请人不需利用保全来保障自己的权益，或者当出现申请人完全败诉的情况，申请人应该赔偿被申请人所所受到的损失。为了保证被申请人遭受的损失得到救济，作出决定的仲裁庭或法院通常会责令申请人提供相应的担保，如果申请人不能提供担保，法院或仲裁庭将不予裁定保全。

7.尊重被请求方法律规定。《安排》第九条规定，当事人对被请求方法院的裁定或命令不服的，按被请求方相关法律规定处理。同时《仲裁法》严格规范了，仲裁裁决书作出之日发生法律效力，若当事人不服该裁定，可向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决。若一香港公司D与北京公司E发生纠纷，D申请仲裁保全，但是E对该决定有异议可按照E的住所地、财产所在地或证据所在地的法律进行调整。可见该规定更加灵活具有更多适用法律的选择，虽然可能会造成随意适用法律的后果但是此举可使仲裁程序顺利进行，也体现了尊重当事人意思表示的仲裁精神。

此外，《安排》第十至十三条对仲裁费用、协商修改相关规定、生效日期作了说明。

总而言之，《安排》是以内地《仲裁法》《民事诉讼法》与香港地区《仲裁条例》《高等法院条例》为基础，以建设粤港澳大湾区为目标，以弘扬仲裁精神为导向的产物。它为香港地区与内地仲裁程序的当事人提供更具体、灵活的仲裁保全方法，作为区际法律规则，《安排》适用仲裁中的保全措施制度，一则体现，香港内地商事纠纷数量增加的趋势;二则表示，一项制度得到两岸人民的共同认可可以促进我国内地《仲裁法》的完善，也可增强两岸人民的法律认同感。