浅析正当防卫的限度界定

摘 要 什么是正当防卫的界限？“正当”与“过当”之间，是否缺乏清晰的界定，是法律上存在的一个较大的空白点。文章在阐述正当防卫与过当防卫界限的基础上，深层次发掘司法实践中正当防卫难以判定的原因，有针对性地从司法、立法等层面改变“结果唯一论”。结合防卫行为限度的适当性要求，对正当防卫必要限度认定的条件进行综合性考虑与分析，以此为基础提出建立检察机关提前介入侦查机制、司法审判时排除行政干扰等建议，为正确使用正当防卫制度、公正处理案件奠定法理基础。

关键词 正当防卫 过当防卫 防卫限度

作者简介：陈佩佩，浙江省乐清市人民检察院公诉科，员额检察官。

中图分类号：D924                                                            文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.09.225

1997年《刑法》修订至今，对正当防卫限度条件的要求有所宽宥，但司法实践中对正当防卫认定从严的倾向未有实质性改变，如2017年“于欢故意伤害案”：一审法院判决认为，于欢对杜某等人对于欢母亲进行侮辱行为的反抗不构成正当防卫;与之恰恰相反，二审法院认为于欢实施的行為具有防卫性质，但因明显超过必要限度造成 4人受伤的重大损害，故判定于欢构成故意伤害罪。从“于欢案”一审、二审的判决变化中可见，1997年《刑法》侧重保护防卫人法益的意图未得到完全贯彻，司法实务一如既往地对正当防卫限制从严，被判处为防卫过当或否定行为具有防卫性质的案件比比皆是。值得我们注意的是，包括“昆山反杀案”在内的全国几起因正当防卫作不起诉决定的案例，都有力地证明了在我国司法实务中正当防卫的限度标准不再像以前严苛。如“涞源反杀案”中，被告人王磊示爱晓菲不成，多次对晓菲全家威逼恐吓，严重影响晓菲家人正常生活。晓菲家人此前已多次报警，公安机关对王磊进行训诫却无任何效果。2018年7月11日夜晚，王磊再次持凶器翻墙闯入晓菲家中时，被晓菲及其父母反杀。王磊突破道德与法律的底线，无视警方训诫，持续滋扰受害人，从常识、常理、常情而言，都不应对此类人姑息容忍。当地检察机关经过对案件事实及防卫行为的严格依法审查后，最终于2019年3月3日认定晓菲父母的行为属于正当防卫，并做出不起诉的决定。2018年12月最高人民检察院公布的第 12批指导案例中， “昆山反杀案”和“赵宇见义勇为案”被作为认定正当防卫的指导案例进行发布，指导全国各层级法院、检察院工作。在舆论高度的聚焦下，上述案件中的防卫行为均被当作正当防卫处理的结果可谓众望所归。

一、正当防卫限度的学理界定 

正当防卫限度的界定是实践和学理的二重难题。刑罚的目的在于保护，惩罚则归咎为手段。正当防卫赋予公民合法范围内的自我防卫权，但人在危境下的本能并非规范可条分缕析，否则便会导致“法或不法”这样形而上学的机械判定，会造成正当防卫的条款趋于僵化。因此，对正当防卫限度的解读和价值评价不能仅仅拘于教义，规范亦需符合常识、常理、常情的信仰。明确正当防卫的限度，应先厘清司法实务中正当防卫判定从严的现实难点，再深究其背后的多重根源。综合目前学界主流学说的基础上，由表及里地进行研究，全方位、多角度地对正当防卫限度加以认定。

司法实践中对正当防卫从严认定的原因。在我国现阶段，过多的强调公民义务而非权利，以及司法实践中的维稳思维和“原教旨”主义，都导致司法实践对正当防卫的标准把握过于严格，条件过于苛刻，司法实践中认定正当防卫的案例极少，不少正当防卫案件被错误地追究了刑事责任。

（一）正当防卫的适用在实践中具有局限性

运用比较原则进行的立法，在适用上具有较强的局限性。1997年《刑法》修订后，虽然从立法层面来看更侧重于保护防卫人的利益，正当防卫标准得以放宽。但因法律适用要求具有普遍性，因此社会中的一般现象仍是立法本身关注的重中之重。故立法中对“正当防卫”限度的规定仍较为宽泛，对实践中形形色色的各类主体、层出不穷的案情变化难免“心有余而力不足”。

唯结果论在司法实务界中较为盛行。譬如将“正在进行的不法侵害”中“正在”一词视为机械性节点而非动态过程。在对防卫行为的构成要件进行分析时，往往忽视对其违法性和有责性的认定，而偏重对构成要件该当性的判断，导致出现入罪易而出罪难的局面。

（二）具体执法者对正当防卫限度的理解具有偏差

执行者理解的偏差主要体现在以下几个方面：一是对防卫本身的曲解，由此导致防卫手段高标化，防卫的时机节点化。二是对立法原意产生误解，使得在对防卫行为进行判定时，避开选择适用正当防卫制度;或是在对防卫行为的限度进行衡量时，标准尺度把控过严。

二、在体制设置上缺乏相关配套制度

正当防卫制度是我国向西方借鉴而来的，但如劳东燕教授所言，这个制度的运作需要一套自主性法律系统的支持。与同样实行正当防卫制度的西方国家相比，“我国刑事立法中的正当防卫制度，是以对防卫行为与侵害行为‘法与‘不法的评价为基础进行建立和架构的”，重视法律实体内容甚于其背后的运作机制，缺乏对运作程序的法律规定，未能实现正当防卫制度的中国本土化。

三、人权保障概念相对缺失

在自然界中存在生存竞争的任何生物，都需要具有报复性反应这一基本本能。现代法律虽提供了司法程序以替代同态复仇，但公权力仍有未可及之处，而正当防卫在实质上就是刑法赋予受害人在公力救济所不及之处进行自力救济的一项权利。正当防卫即不法侵害正在进行时，具有的紧迫性和生命权之至重性，为防卫者在迫不得已情况下做出的及时自卫行为提供了价值支撑。按照司法实践目前认定正当防卫的思路，只有在加害行为达到犯罪的严厉程度，且加害行为被发现、并有相应佐证下，防卫者的法益才引起足够重视。虽然司法过程力图还原案情本身，但始终属于事后评价，理性成分胜于案发时自卫者的激情，对本能性行为缺乏感同身受，人权保障观念相对缺失。

（一）正当防卫 “正当” 的认定

对防卫行为的限度条件进行评判，首先应该明晰何种防卫可谓正当。从正当防卫的理论沿革来看，早期学者认为法确证利益是正当防卫行为具有正当化的唯一根據。在德国刑法学理通说中：所谓法确证，即对法秩序进行防卫与捍卫，符合法确证利益的防卫即具备正当性。发展至今，德国理论界的刑法学家大多持纯二元论观点，其兼容法确证利益和刑罚的一般预防机能。我国目前虽没有直接采用二元论，但承认正当防卫对法益侵害行为人所起到的震慑作用，如张明楷教授就认为：“正当防卫正当化根据的理论学说，主旨在于说明为什么防卫行为所造成的损害可以（明显）大于不法侵害人（可能）造成的损害。”对防卫行为正当化的判定，其实就是一个度的衡量问题。从防卫人的角度来看，界定防卫行为的限度，本质上就是衡量其自身遭受的损害与不法侵害人承担的损害。而对于不法侵害人而言，为避免防卫人的自我防卫对其可能造成的伤害，不法侵害人会斟酌是否实施犯罪行为，发挥正当防卫的震慑作用。两厢比对下，若不法侵害人碍于刑罚震慑，仍对本就保有法确证利益的防卫人造成伤害，此种情况下，笔者认为防卫人在应然合法界限内对侵害人做出的防卫行为具有正当性。正当的对立面即是过当，正当防卫的界限处于二者之间。为方便在司法实践中做出合理判定，需明晰何种防卫为过当。在笔者看来，判断正当防卫行为限度的关键在于其“是否超过正当防卫必要限度”。

（二）正当防卫限度的规制途径

进行正当防卫限度的学界定，把握防卫“正当”“过当”的限度，最终是为了司法实务中做出更符合公民和社会利益的判断。正当防卫条款应发挥其应有之义，笔者在克服“相当说”的局限、摒弃“结果唯一论”的学理基础上，从建立检察机关提前介入侦察机制、听取有关部门学者专家的科学建议、吸纳人民群众意见等方面，提出合理规制正当防卫限度的两条路径。

1.建立检察机关提前介入侦察机制

我国公安机关主要承担对案件进行侦查的职责，由于责任限制，公安机关的工作人员大多难以对正当防卫性质、防卫行为的限度进行较为准确的把控与判定。建立该项机制，指派检察机关中有丰富法律知识与经验的工作人员提前介入侦查阶段，提供合理的法律建议并对侦查程序的合法性进行监督，有利于准确查清案件事实，认定防卫行为的性质。

第一，明确案件类型。正当防卫案件同样由公安机关进行侦查，首先应由公安机关明确案件类型，为侦查活动打下稳定基础。在此过程中将实践中存在的、争议较大或影响较广的案件作为强制审查的案件类型，如故意杀人、过失致人死亡等，严格遵守检察机关提前介入的相关程序，有针对性地围绕防卫行为的性质与限度问题进行严格侦查与严密分析。

第二，明确启动方式。一方面，可令公安机关在受理涉及正当防卫的案件时，主动向检察机关通报案件事实，并邀请其介入审查;另一方面，赋予公民进行选择的权利，即公安机关在做出立案决定前，需先告知当事人有申请检察机关提前介入的权利，一旦当事人选择这项权利，就需在24小时内将当事人所写的申请书提交至检察院。

第三，明确审查方向。检察机关对正当防卫问题的审查工作需要重点、高效地进行。一方面，在特定情形下，如针对行为人实施非法拘禁、非法侵入住宅等非暴力不法侵害行为时，同样可以对其进行防卫。另一方面，要严格规范审查方式，坚持整体性审查原则，适当放宽防卫限度，一旦确认行为人具有实施侵害的现实可能性，就可以实施防卫。

2.排除干扰，寻求司法公正运行

“司法应独立于舆论的因势利导和党政机关的干预”，想要实现司法独立，应于以下几方面着手：

“去行政化” 管理是司法界的重要任务。我国公检法机关在进行办案与执法过程中，本应独立于党政机关，不受地方党政因素的影响。然而现实往往不尽如人意，司法机关在进行审查裁判时，常常出现向法院院长、政府领导进行汇报的情况，实际沦为党政机关的附属部门。一方面，应积极实施省级以下司法机关人、财、物由省级统一管理的司法改革措施，改变司法机关地方化的现状，以实现司法机关的独立运行。另一方面，避免其他机构和当权者的干预。推行法官额制改革和实施法官终身责任制，通过制度架构的完善使裁判者免受外界因素干扰，使其严格依据案件事实和法律规范进行裁判。

四、结语

理论与实务界对正当防卫的讨论从未停止过。但我们不难发现，每当出现一起涉及正当防卫的案件时，正当防卫的限度仍然是一个难以解决的问题。一个健康的社会不应该牺牲好人的利益而去保护坏人，从近年引发轰动的“昆山龙哥案”到“赵宇案”，以及最高人民检察院出台的第十二批指导性案例，无不体现着司法实践对传统理论的更新和取舍，彰显着司法机关吸纳合理民意的精神。明确正当防卫的限度，应该在理论上综合各学说的优点，于立法上加以精准的规定，适当地放宽正当防卫的限度标准，在全社会弘扬正气，推进司法公正的进步。

参考文献：

[1]劳东燕.正当防卫的异化与刑法系统的功能[J].法学家，2018（5）：7690.

[2]张明楷.防卫过当：判断标准与过当类型[J].法学，2019（1）：321.

[3]张明楷.刑法学5版[M].北京：法律出版社，2016：211.

[4]李晓明.刑法学总论[M].北京：北京大学出版社，2016：287.