论音乐类传统艺术知识产权保护

摘 要 现阶段音乐类传统艺术成果（作品）已经纳入《中华人民共和国著作权法》《民间文学艺术作品著作权保护条例》和《中国人民共和国非物质文化遗产法》的保护范围。本文分析音乐类传统艺术知识产权保护的现状，认为《著作权法》保护应该完善署名权、改编权的规定;《民间文学艺术作品著作权保护条例》应该增加“专用权”，强化权利人民事主体地位和增加“惠益分享”原则等。提出传统艺术作品应该探索综合性立法保护模式和完善特别法立法保护模式。

关键词 传统艺术 民间文学艺术 音乐作品 知识产权 保护

基金项目：2017年度国家社科基金艺术学项目“传统艺术成果知识产权保护模式设计研究”的子课题“论音乐类传统艺术知识产权保护”。

作者简介：甘明，凯里学院知识产权法制研究中心，教授，研究方向：知识产权法学和非物质文化遗产学。

中图分类号：D923.4                                                        文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.09.228

从《伯尔尼公约》的“未出版作品”开始，到“民间文学艺术作品”或“民间文学艺术表达形式”和“传统文化表达形式”。“作品思路”的思潮影响较大，比如突尼斯（1967）、玻利维亚（1968）、智利（1970）、塞内加尔（1973）、肯尼亚（1975）、马里（1977）、科特迪瓦（1978）、几内亚（1980）、安哥拉（1990）、多哥（1991）、巴拿马（1994）等①。我国学术界也深受其影响，主张将“民间文学艺术作品”或“民间文学艺术表达形式”或“传统文化表达形式”纳入著作权保护系列。2002年文化部、版权局联合出台了《民间文学艺术作品著作权保护条例（草案）》，2004年11月的《中国民族民间传统文化保护法》，2011年6月的《中国人共和国非物质文化遗产保护法》，2014年9月2日国家版权局发布了公开征求意见的《民间文学艺术作品著作权保护条例（征求意见稿）》（以下简称《条例（征求意见稿））的通知，就是最好的说明。

“民间文学艺术表达形式”将音乐类传统艺术的表达形式分为民歌、器乐。以音乐表现形式的歌曲、乐曲和器乐的创作作品的著作权及相关邻接权应该受到保护。

一、 音乐类传统艺术知识产权立法保护现状

（一）传统知识产权保护——著作權的保护

音乐类传统艺术作品，属于知识产权客体，是劳动智力成果，应当纳入著作权的保护。而民间文学艺术作品则体现了“作品形式的多样性、来源的确定性、主体的群体性、创作的动态性、表达的差异性和保护的无期限性等特点，因此不能直接适用《著作权法》”②。因此“既坚持遵循著作权法律制度的基本原理，又坚持立足于民间文学艺术作品的特殊性，两者兼顾，实事求是地设计具体制度和条文。”③寻求著作权以外的特别法保护形成了共识。

（二）特别法的保护——《条例（征求意见稿）》

根据对“民间文学艺术作品”的定义，即第2条第2款规定“民间文学艺术作品包括但不限于以下作品：民间歌曲、器乐等以音乐形式表达的作品。”④虽然从权利归属、权利内容、利益分配、保护期限、合理利用、责任认定、兜底和衔接条款等共20条来保护，但从司法实践来看仍然存在法律适用的真空地带。黄玉烨教授认为民间文学艺术作品是一种属于特定民族、族群或社群的智力劳动财产，立法主要是解决产权确认、利益归属、权利人利益保护等方面的问题。因此赋予特定民族、族群或社群民间文学艺术作品权利主体地位，更有利于保护和发展民间文学艺术作品。

（三）单行法规的保护——非物质文化法保护

联合国教科文组织对具有历史、艺术、科学等价值的无形文化遗产称为“Traditional and Folk Culture” “Intangible Heritage”或“Oral and Intangible Heritage”，在我国分别译为“传统与民间文化”“非物质文化遗产”和“口头及非物质文化遗产”⑤。2011年6月1日施行的《中华人民共和国非物质文化遗产法》在第2条规定“非物质文化遗产是指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。包括传统音乐、舞蹈、戏剧、曲艺和杂技。”⑥

二、音乐类传统艺术知识产权保护存在的问题

（一）音乐类传统艺术署名乱象

署名权是传统艺术的一项重要的知识产权，也是判断权利主体是否享有知识产权保护的重要指标之一。根据洛克的“劳动财产”理论，代表性传承人个体或群体创作劳动而产生的艺术作品享有署名权，但在现实当中，由于代表性传承人主体（传承个体或传承群体）的不确定性给命名带来混乱。例如流传在贵州黔东南苗族侗族自治州黎平、榕江和从江三县交界的侗族聚居区域（当地人称为“六洞”“九洞”地区）的侗族大歌，在申报人类非物质文化遗产时，黎平三龙侗寨自称有侗族大歌的“歌窝”，而从江小黄侗寨也自称有侗族大歌的“歌河”，于是乎三龙侗寨与小黄侗寨就到底谁才是侗族大歌真正的发源地而争论到今天。另外还有改编音乐作品而创作的新作品如何命名的问题。

（二）民间曾经流行的传唱形式或器乐表演后继无人

民间文学艺术表达形式的传承人，一方面传承优秀民族文化遗产，另一方面也是民间文学艺术表达形式的创造者、表演者和传播者。许多民间文学艺术表达形式如昆曲、京剧、侗戏、民间歌谣、传唱等都是通过她们的一张张灵巧的嘴传承下来的。民间传统艺人对本民族表演艺术的传承，尽管表演形式不同，但都是通过口头或人体的肢体语言来表达民间的审美情趣。这样的传承主要是通过寓教于乐的民间教育方式，使受众在审美愉悦的同时也将公平、正义、团结、互助、勇敢、包容等优秀品质传递给每个人。

笔者通过田野调查发现民间文学艺术表达形式，那些曾经盛行在贵州黔东南苗族村寨的说唱表演和民间乐器，因为后继无人已基本失传。例如发源于剑河县久仰乡的苗族曲艺——嘎百福;曾经流传于凯里凯棠、雷山、台江、施秉等地区，反映该区域苗族世俗生活为主，以提倡婚姻自由，反对封建礼教，以说白和演唱相结合的形式表现，现已失传。另外曾经流行于台江台拱镇、施洞镇、南宫乡、排羊乡等地的苗族古老的乐器“加圆琴”现在也仅存有3把，分别藏于台拱镇1把;施洞镇2把，但目前已经没有人会演奏已基本失传了。

（三）《民间文学艺术作品著作权保护条例（征求意见稿）》还存在一些值得商榷的地方

例如没有规定“民间文艺作品享有表明其创作来源的权利”的条款，导致贵州安顺文广局状告著名导演张艺谋的电影《千里走单骑》，借用了“安顺地戏的表演形式，却没有标明戏剧种类和来源”一案败诉。从而引发了学者的争论。

《条例（征求意见稿）》虽然第八条授权机制规定：使用民间文学艺术作品，应该取得著作权人的许可并支付合理的报酬，或者向国务院行政管理部门指定的专门机构取得许可并支付合理的报酬。但据不完全统计表明，随着经济社会的发展，有关民间文学艺术作品纠纷而导致民事诉讼案件呈上升趋势。因此，加强民间文学艺术作品的知识产权立法工作，不仅是完善我国知识产权保护体系，积极参与国际标准和规则制定，争夺国际话语权的要求，也是文化自信的要求。

（四）知识产权的保护对象必须是原创性

传统艺术（传统工艺、民间故事传说、土著礼仪及地方表演艺术等）世代传承（不符合原创性要求） 、依附部族或族群（不具有个人主体特征） ，可见WIPO 确实存在立法缺陷，但也留有一定的制度空间。即一些传统艺术符合智力创新条件，仍可以受到知识产权保护。

另《中华人民共和国非物质文化遗产法》笼统规定了传承人的知识产权;正在征求意见的《条例（征求意见稿）》，虽然从权利归属、内容、保护期限、限制和合理使用等方面规范，但在实践中仍然遇到了瓶颈，比如音乐类传统艺术（福建漳州布袋木偶戏、川戏“变脸”、侗戏等）只考虑著作权，忽略了专利外观设计和地理标志的权利。因此传统艺术应该通过现行的著作权、专利权、商标权、地理标志和商业秘密来达到综合保护和设计特别权保护。

三、音乐类传统艺术知识产权立法保护路径

目前对音乐类传统艺术知识产权立法保护，可以从《著作权法》着手保护;考虑到其具有民间文学藝术作品的特性，可以适用《民间文学艺术作品著作权保护条例》;音乐类传统艺术部分成果与非物质文化遗产有两者的契合，因此《中华人民共和国非物质文化遗产法》也可以适用。除此以外，采取综合保护或特殊权保护也是选项。

（一）署名权

署名权是涉及特定民族、族群或社群的整体利益，同时是国家主权在民族利益上的体现，也是国家主权的有效延伸。其实通过田野调查得知，真正流传侗族大歌的区域是以黎平章鲁地区的标准音为准的侗族南部方言区，包括贵州黔东南黎平、榕江、从江以及广西三江毗邻的广大地区，该地区流行最鼎盛时期，大约有60万人唱侗族大歌。另外侗族北部方言区虽然不流行侗族大歌，但都同属侗族大家庭，因此无论南侗方言区还是北侗方言区都享有署名权，由此可见，对外充分体现了对整个侗民族权益的维护。

对内针对南部方言区则可以根据3种不同情况而确定署名权：第一，由于流行地名的不同或流行的曲调、曲目不同，可以以当地的地名来署名。比如黎平三龙侗族大歌、黎平肇兴侗族大歌、黎平尚重琵琶歌、榕江车江侗族大歌、从江小黄侗族大歌等。第二，以侗族大歌原创人或首唱人署名。相传在历史上，清朝时期曾有三位著名的歌师，后人称嘎万麻、嘎大用、嘎金随，翻译成汉语就是吴万麻的侗族大歌、陆大用的侗族大歌、吴金随的侗族大歌。吴万麻生于乾隆四十三年“十洞”，宰拱人氏代表作有《天下人间尽歪理》《天下坏人太猖狂》。陆大用生于嘉庆十五年“六洞”，肇兴人氏有“歌圣”的美誉，创作有劝世歌、孝敬歌、礼仪歌、情歌等等。“九洞”的吴金随清朝末年（具体生卒年月不详，传说在道光至光绪年间）朝利洞人氏，代表作有《相思歌》《阴阳歌》《情人歌》等。据不完全统计，现在流行在南侗地区的大歌有近80%的歌或曲调是上述三位大师创作或首唱的。第三，以大歌具体演唱表现的内容来署名。比如《青蛙歌》《小米歌》《一兜好白菜》《探外婆》等。

（二）改编权

根据《著作权法实施条例细则》第4条第3款规定：“音乐作品是指歌曲、交响乐等能够演唱或者演奏的带词或者不带词的作品。”⑦通常音乐作品基本上通过旋律和节奏来表现;音乐作品可以乐谱形式出现，也可以不以乐谱形式出现。⑧另《著作权法实施条例细则》第5条第8款规定：改编，指在原有作品的基础上，通过改编作品的表现形式或者用途，创作出具有独创性的新作品。⑨这类改编作品一般可以分以下情形处理。一是在前人作品的基础之上，借用前人作品的曲调，只是赋予时代的气息，填上新词的作品，应该标注“选自讇讇鬃髌贰秬讇讇住罚蓘讇讇状醋鳎谋嗳藔讇讇滋畲省！本萏镆暗鞑椋壳暗贝搜菀锏淖髌芳负踅？0%的作品是利用前人的作品填新词的。二是创作人参照前人曲目，运用了前人作品中的音乐元素而创作的作品，在新作品上应该标注“选自讇讇鬃髌贰秬讇讇住酚筛谋嗳藔讇讇赘谋嗷蛘怼薄S纱丝杉谋嘧髌非疤崾遣坏们址冈髌返闹魅ǎ还谋嗳硕愿谋嗟男伦髌废碛兄魅ㄈㄒ妗？

（三）演绎权和传播权及相关的邻接权

作为音乐类传统艺术的表演，是传承发展的最主要的表现形式。换句话说，音乐类传统艺术的传承人（包括传承人个体或传承人群体）权利主体，一经确认，就拥有了合法的演绎权和传播权，也就有了权利主体为传播作品而创作的创造性劳动成果依法所享有的专有权利。具体说就是传承人权利主体对演绎的艺术成果享有复制、录音、录像权利;演绎者还有获取报酬的权利，前提是未经演绎者同意现场直播、录音、录像和发行音像制品等行为获取利益的。

另外，建议在《条例（征求意见稿）》中，第5条权利归属条款增加“民间文艺作品享有表明其创作来源的权利”或直接“授予专用权包括人格权和财产权”的规定，杜绝类似贵州安顺文广局败诉的情形发生，以进一步的完善民间文学艺术作品权利归属;建议修改第八条授权机制条款，明确民间文学艺术作品权利主体享有民事权利，以凸显民间文学艺术作品更需要加强私法保护;建议修改第十一条利益分配条款，增加“惠益分享”原则，笔者认为中南财经政法大学知识产权研究中心黄玉烨教授的观点是值得借鉴的，黄玉烨教授认为“对民间文学艺术作品的使用不需要事先取得许可或支付使用费，但在事后获得经济利益时应当与权利人分享”。⑩

此外，借鉴我国台湾地区“原住民基本法”“原住民族传统智慧创作保护条例”的立法经验，对传统文化或传统艺术中涉及经济类的传统知识授予专利权、传统名号授予商标权和地理标志权。

四、 结语

音乐类传统艺术作品的知识产权保护，在传统知识产权框架下适用《著作权法》的相关规定。但在WIPO体系下，传统艺术作品的世代传承，依附族群、部族或社群，保护的无期限等特征，使其不能简单的适用著作权保护，于是在WIPO的倡导下，发展中国家（非洲国家）将传统艺术作品纳入特别法保护体系即《民间文学艺术作品著作权保护条例》。即便如此，传统艺术知识产权保护仍然是WIPO和各国立法的难点。所以探寻传统艺术作品保护立法之路任重而道远。

注释：

①邓社民.民间文学艺术法律保护基本问题研究[M].北京：中国社会科学出版社，2015：165-166.

②③力求民间文艺作品得到更好的保护——《民间文学艺术作品著作权保护条例》向公众公开征求意见[EB/OL].http：//ishare.iask.sina.com.cn/f/335X6jOiU6f.html.2019- 06-24，13：42.

④民间文学艺术作品著作权保护条例（征求意见稿）[EB/OL].https：//www.doc88.com/p-9139409684485.html.2019-07-03，16：45.

⑤王晔.没有保护， 民间文化就会没落[EB/OL].http：//www.ynce.gov.cn/content.asp？ARTID=5264&COLID=179，2004-09-30，10：28.

⑥中华人民共和国非物质文化遗产法[EB/OL].http：//www.gov.cn/flfg/2011-02/25/content_1857449.htm.2019-06-28，9：15.

⑦⑨著作权法实施条例细则[EB/OL].http：//www.doc88.com/p-983340235372.html，2019-07-03，22：38.

⑧李雨峰，王遷，刘有东.著作权法[M].厦门：厦门大学出版社，2009：45.

⑩力求民间文艺作品得到更好的保护——《民间文学艺术作品著作权保护条例》向公众公开征求意见[EB/OL].htmlhttp：//ishare.iask.sina.com.cn/f/335X6jOiU6f.html.2019-06- 24， 23：11.