解读国际法与国内法的关系

摘 要 传统的主权概念受到空间革命的影响，向着柔性主权的方向发展。这种变化同时也影响着国际法在国内的适用——以人权运动为典型，将个人价值的理念渗透到国内法运行场地之中。对于菲茨·莫里斯的命题，本文认为应该以新时代对于国际政治格局新设想的视角来审视，即国际法与国内法并非没有共同运行的场地。

关键词 国际法 国内法 主权 国际政治

作者简介：徐书林，中国政法大学国际法学院国际法学博士研究生，研究方向：国际法、国际私法。

中图分类号：D99                                                               文献标识码：A                         DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.09.002

菲茨·莫里斯提出“国际法与国内法没有共同运行的场地” 这一命题，意在做出某种道明，即在二者之间，其存有严格的界限划分。这样的划分确立了二者在各自的运行场地中具有最高地位。这个理论看似是对各自运行场地大刀阔斧的切割，其实其背后暗藏着关于“规则与秩序”建构的价值理念。

如果只存在一套规则，就不存在运行场地之间的界分问题。但法律领域同样可见到多元化的趋势，并在波诡云谲的世界政治格局中，激发出暗潮涌动的矛盾与斗争。如果各套规则之间没有交集，也就不会出现对于法律适用优先性的争议。但在现代空间概念下，全球一体化浪潮，伴随着经济贸易、文化交流、政治合作等互动行为，席卷了世界各地。并在此过程中，通过制定国际交往规则，向各国渗透国际化的价值理念。

规则之间的交集是无法回避的，这就决定了我们必须重新审视菲茨·莫里斯的观点。这种反思是基于对法律背后的权力运作，以及对时代价值的考量做出的。观念是一种选择，其具有倾向。鉴于国际法的是主要规范国家行为的法律，其背后必然含有政治考量的因素，因此在探讨国际法与国内法的关系时，我们必须关注到这一因素。本文就试图把握世界秩序变化的内在机理，探究在历史决断的时刻点上，究竟是什么引导着选择。

一、国际法的性质探讨

在进行关于二者关系的讨论前，我们需要弄清楚一个前提，即国际法究竟是什么。国际法，对其存有质疑者不胜其数，这种质疑一直伴随着其形成与发展，不同时期不同国家的法学家从不同角度已经就国际法是不是作为一种法的存在这一问题进行了长期的辩论，其中对于国际法最大的障碍便是其之上并不存在一个最高权威来负责制定与实施国际法，其制定多依赖于国家间签订的条约，实施很大程度上也依赖于各个国家的遵守，因此可以说其同国内法并不处于同等的效力等级。

其實，我们可以放下这些理论上的推导，诚然国际法被违背时，它并不能一定可以强制施行。但承认国际法的这种有效性并不能做出想当然的推论，即我们不得因此就将其视作一种具有与国内法平行效力的法律体系。我们可以这样看待这一问题，即国际法意义上的法是具有分散性的，这种分散是建立在各个国际法主体平等独立的存在的基础之上的。相较于国内法，国际法的确在立法与执法上欠缺了可以被视作最高权威的制度与机构，但这一点却恰是国际法所应具备的本质特征。

法律是对社会成员的行为具有强制规范作用的规则的集合，虽然并未存在与国内法相似那样的立法或执法机关，但是通过条约等其他方式，依然制定出了国际法主体间的行为准则，国际社会也很难超越主权的去执行国际法，但是由于国家间的交往需要一套大家都可以借鉴和适用的法则，因此一定程度上仍然存在有某种得到国际社会认可的制度模式来确保国际法被遵守。因此国际法可以被证明是一种法律。

国际法是否受到了国家的普遍遵守，以及其在调整国际关系中，是否真正对国家的行为加以规范，这两点是考量国际法是否可以被视作一个真正意义上的法律规范体系的重要因素。事实上，通过国际法的实践我们可以看出，世界各国的政府都接受其对国家具有约束效果，即使有关国家出现了背离其所承担的国际义务的情况，其也只是以相关的法律为自己主张行为的正当性而不是否认国际法。由于国际法得到世界各国的普遍遵守，因此可以说，它在调整国家行为方面发挥了法律规范的作用。

因此，国际法的法律性质是毋庸置疑的，但是国际法作为一个特殊的法律体系，我们也必须看到其独特性，这将有助于我们探讨其与国内法的关系。

二、关于二者关系的传统看法以及局限性

作为国际法学界一个长期争论的热点，即国际法与国内法之间究竟是处于哪种形态，传统理论上，主要观点可以概括为两个，即一元论、二元论。

（一） 传统的一元论

一元论，简单的说就是认为“国际法优先于国内法”或“国内法优先于国际法”。按照相关学者的意见，二者是在一个法律性质下伴生的两个不同方面。

其中，一元论含有两个不同的学说。其中“国内法优先说”学说的基础是自然法的相关理论以及个人才是国际社会的基本单位的思想。根据这一理论，国际法若要有效施行，其必须依赖于一个国家国内的法律。但是，现在看来，同意这种主张的学者已经很少了，国际法的施行，若其必须依赖于国内法，那么每个国家都可以控制国际法的效力，它的效果便将是对后者的直接置否。

另一方面，一元论中，“国际法优先说”，其主张国际法是更高层次的存在，其处于国内法上端的存在，后者的效力是源于前者。这种理论发展的逻辑结果便是对于国家主权地位的彻底否定，并因此否定了一国国内法的存在。在此国际法优先理论下，所有的法律源自于一个整体的体系：其顶层便是国际法，它的根据则是“条约，须得到恪守”;而其之下，则是数个相互平等又独立的各国的法律。但此种学说明显与客观情况相不符，且在理论上也存在缺陷，特别是所称的最高规范本身的效力从何而来，提不出说服人的论据，而其逻辑的结果又将造成对国家主权的否认。

（二） 传统的二元论

二元论认为这两者是属于两个不同的法律制度，其在起源、主题和性质的等方面都存有差别，是相互独立、 不相关的两个系统。按照该学说，二者若想相互适用，则需要依靠“转化”“接收”等手段。二元论认为，国际社会是在各个独立的主权国家相互交往的基础上形成的，国家在国际关系中自愿接受国际法规则的约束。虽然其看出了二者之间的差异，但其对它们之间的差异进行了过多的强调，从而造成两者间的对立。

传统理论上的一元论与二元论都存有缺陷，都没能正确揭示出二者的真正关系。过去很长一段时间，学界都陷于一元论与二元论的争论之中，事实上实际情况已经发生很大变化，国际交往更加频繁，各国间订立了数量庞大的双边或多边条约，情况较之以往已经十分复杂，我们不得不在新空间概念下对二者的关系做出再次解读。

三、规则与秩序——考察二者的关系

哈耶克在讲述“变化中的法律概念”时，主张秩序是规则运行的结果。而行动秩序的性质，通常是作为一个事实而存在的。这就要求规则的制定必须以事实变化为基础。只有当我们以成功为目的，对秩序提出特定模式的要求时，行动秩序才具有价值性质。国内法的合法性来源于主权，但国际社会中并不存在至上的权威，其运行主要依靠世界各国出于对和平秩序的需要，积极地遵守国际条约以及国际习惯。

国际法的运行难点之一，就是缺乏一个更高的权威对它进行阐明，由此增加了各个国家行动预期的难度。秩序的维护需要对抽象规则的细节性修正，这是建立在把握了整个国际政治格局的事实基础之上的。虽然世界无政府状态并未终结，但和平已是各国对于世界秩序状态的共同期待。所以，基于对事实和价值两方面性质的分析，基本可以确定，国际法虽然不能获得绝对权威的解释，但在理念价值上得到了世界范围内的认同，并具有现实可操作性。

秩序，是国内法和国际法运行的共同目标，也是我们考察二者运行场地的意义所在。规则作为一个抽象层面上的概念，却时刻受着具体事实的影响。下文，笔者将沿着理论和事实两个路径对二者的关系进行探讨。

（一）分界线

二者之间存在着差异，理论上，传统定义之外，另一种看待二者关系的视角是“空间概念”。施米特的《陆地与海洋》非常生动的展现了空间概念的革新，以及这种变化对以陆权为基础的国际法造成的冲击。从根本上，空间决定了他们的分野。

实际适用中，二者所欲调整的领域差别很大。国际法最主要的作用，是规范国家之间的行为。国家，自然就是作为其主要的行为主体，调整范围在一国领土之外。而国内法，则以主权为核心，只在一国领土之内具有绝对作用，解决一国内部的问题。

二者在渊源上也存在差异，前者的渊源是国家之间在国际实践中形成的习惯及国家之间订立的条约，而后者的渊源一般是一国内形成的习惯及国家的立法部门创制的法律法规。

（二）连接点

菲茨·莫里斯之所以要明确国际法与国内法界限的存在，实际上是基于二者之间存在着难以回避的交集这一事实状况。所以，连接点才是探究二者关系的关键所在。

二者不可能并行不悖。关于这一问题，前文已经提到，理论上早已存在争论。其实，适用上的交叉点只是整个规则内容中的一小部分，却在主权这道强大的屏障阻碍下，被放大而产生想象中难以承受的破坏力。所有理论争议都没有脱离“主权”的核心引力，只是将战场定在了是否存在一个共同的法秩序的问题上。黄异教授这样总结到，“国内法优位的一元论的见解已经陈腐。二元论以及国际法优位的一元论是主流见解，但立场已经有所松动。”

从理论竞争的形势中，可窥探现实的影响力。不管是否承认国际法与国内法的实际关联，国际法并非形同虚设，并且能够对各个主权实体的行为产生约束力，对于这一点已无争议。如果将每一个国家视为一颗星球，那么它们都是一条轨道上运行的，而这个轨道就是国际法。国际法的强力是现实中国际政治力量博弈的结果，而非纯粹理论争议上的胜利。

基于以上考察，从逻辑推理上，二者之间的差异鸿沟是相当突出且不可逾越的。但只有放在国际政治的背景之下，才能凸显国际法的现实价值——世界范围内的法秩序，甚至已经超越事实上作为习惯传统的存在，在各国对于空间秩序的想象中升华为一种目的性的价值。

四、主权神话的失落——来自新空间概念与人权保护的挑战

规则的正当性，其基础在于某共同体的认同与遵循。在一国领土上，主权者就是规则的制定者，一国之内的公民选择了主权者，即要遵循其制定的国内法。而就整个地球而言，至上权威的缺失，意味着世界共同体的认同是诉诸于个人的——因为没有至上权威对各国之间共同利益、价值进行决断。

《利维坦》中，其所表述的“绝对战争”的状态，在各国之间仍然使用。每个主权都被赋予了“人格”，它们之间没有再次订立契约，将权利让渡给一个更高的主权者。两次世界大战。虽然都是国家之间的战争，但伤及到个人。冷战结束之后，和平思潮的兴起和发展正是源于个人内心对于安全状态的追求。这种需求被上升到国家意志层面，成为对于一国之内最高决策者的制约。

所以，从个人层面看，每个人生活在地球上，同时作为一国之公民，受到了不仅其所在国家法律的影响，还受到国际法的影响。而从二者关系层面看，如今，国际交往越来越頻繁，国际条约也更多地与一国国内的事务发生联系。这里需要论及国际法适用的第二个难点——来自国内主权的抵制。国际社会，因为其缺失了一个最高权威，使得一国得以以国内主权来抵制国际法的适用。下文将详细论述“主权”概念，这是本文在重审菲茨·莫里斯命题的过程中，承接上文提及的国际政治背景，试图重点阐释的核心问题。

（一）主权的多个面向

从博丹的学说开始，主权就被赋予了一种特质，即对一国内部而言处于最高地位，而又独立于别的国家。路易斯·亨金谈到，主权是一个国家内的概念，其没有涉及到国家间关系的含义，在国际法上不必采用主权这个说法。 相对于亨金这种较为极端的看法，李鸣老师的观点是：将国际法看作是主权的定向在如今依然具有非常主流的地位：因为主权国家是一个现实的存在。

以上争论反映了时代变迁中不同的政治设想。先从政治哲学的思路看，不管是霍布斯式的以国家暴力为核心的主权，还是卢梭式的基于人民“公意”的主权，都呈现的是亨金所讲的“内部概念”的一面。而在国际政治视野下，施米特、科耶夫等学者则以战略家的思维，将主权概念置于领土依托之上，用于为世界划分秩序。

由此看来，主权的概念，权力斗争始终处于中心点。所以，当论及国际法时，不得不考量国际政治中各方力量的博弈。

（二）失落的神话——以人权保护的挑战为视角

施米特提出的“海洋视角”是对主权认知的一次重大突破。陆地视角下的主权是界限分明、相互隔绝且僵化的。而英国垄断海洋一跃而成“日不落”帝国，随之而来的是一场前所未有的空间革命。对世界领土瓜分的浪潮，新兴的经济贸易封锁战略，是作为海洋性存在的国家在新空间概念下对传统国际法的挑战。对国际秩序的重新立法要求打破僵化的陆地主权观念，以构建符合时代要求的超越传统民族国家的政治实体为目标。

直到现在，空间革命尚未结束。航空航天技术举得了巨大发展，由此带来了第三维度的革命。相对于领土的稳定不变，水和空气的流动性使力量得以无限地延伸和波及到各个地方。而一个国家的力量又能够改变它对于国际政治格局的想象——通过对他国施以突破疆界、跨越主权的实际影响，创造有利于自己生存的世界秩序。过去传统的主权神话，在新时代的国家实力较量中，在应新秩序而生的国际法约束下，渐渐失落。

国家主权，论及其相对性时，关于主权的特征，杨泽伟教授进行了几点概括：各国主权，其相互间是制约又依存的关系;其内容也是动态变化的;各国主权权力的行使是有限制的。

而这并不意味着国际法吞噬了国内法的运行场地，它们之间仍然存在着无法逾越的差异鸿沟。但国际法中诉诸于个人价值的理念，是能够渗透强大主权屏障的最细腻而坚实的力量。

传统的主权神话，已经无法融入一个国家价值让位于人的价值的后冷战时代。出于对和平世界的构想，在国际政治体系中，已经注入了人权价值观念，“对包括国际法渊源在内的国际法体系的传统和前提也产生了重要影响” 。亨利·J·斯坦纳在对亨金《权利的时代》的书评中，表示不赞同亨金对于人权价值理念影响力的夸大，他情愿将其称为一种“年轻的权利” ，但他并不否认其是新时代的新概念，其是取得了大家普遍接受的一种唯一的政治及道德上的概念。

在国际法上，个人的地位较以前得到了较大程度的提高，人权也成为国际法关注的一个重点。“人权”观念在全人类希望享受“战争假期”的思想中应运而生，成为国际法对于国内法影响的重要力量之一。这也是为什么我们不能再仅仅满足于菲茨·莫里斯提出的两个互不侵犯的运行场地说，而要探求另一种复杂多变、直面现实政治秩序的关系认知的原因。 “人权运动”的发展，亨金认为其预示着国际法的巨大变化，“它减损了由所有国家同意，符合传统立法原则，既定的和根深蒂固的价值。” 从2011年各界对利比亚战争的反映中，即可看出主权与人权之间的矛盾关系。更值得注意的是，国际体系中已经形成的对于国际法的“服从文化”。“正式的国际机制、来自公众的压力、运用其他国家观念的力量、双边制裁” 等方式都是导致国家遵守人权规范的力量，促使不同的国家在不同的程度上履行国际义务。

五、新的认识

在新的更加复杂的政治局面下，多个政治中心的形成，国际法的地位得到进一步的提升。然而，由于缺乏一个最高的权威，其实施又必须依赖于国际法主体的遵守，强制力远远不足以达到国内法的水平，国际法无法取得高于国内法的地位。但是，近年来，我们已经发现了各国对于和平的珍视，以及个人价值地被认可，这在一定程度上突破了国家形成的主权地位对于国际法施行的障碍，所以，国际法与国际法并不是没有共同运行的场所，我们必须在一个更高的角度去审视二者的关系。

笔者认为，我们既要坚持主权国家的主权地位，也必须重视国际法，因此，我们在运行国际法时有必要认可以下的原则：

1.条约，必须得到恪守;国际义务，须被各国友好地履行。这实际上是一个国家应该承担的国际义务，当出现与国内法规定不同的情况时，一国不能据此拒绝这一义务。这就要求一个国家在簽署条约时，需要考虑到该项条约相对应的国内法部分，力求避免产生冲突。这样一来，既能保证国际法得到遵行，又不妨碍国内法的施行。

2.二者要一致的解释原则。当二者共同运行存在多种解释时，推定二者是相一致的，或者尽量将二者解释为并不矛盾，从而使二者都能得到适用。这是因为，国际法，实际上，是各个国家间共同的意志的表现;而国内法，其代表了一个国家的意志，那么该国就不应该创立相互不能兼容的法律。通常的做法是将条约视作特别法而优先适用，在解释无害通过权时我国就是这么做的。

六、结论

正如前文所言，观念，其具有倾向。菲茨·莫里斯否定二者之间存在共同运行的场地，一方面肯定了主权国家的国际义务，更重要的是从维护国内主权的角度出发，强调主权对于国际法在国内使用的严格限制。当二者发生矛盾是，在逻辑上我们并不能推出何者应该得到优先使用的结论。但若从秩序的角度来看待法律，就能在价值上作出判断，从而得出对于菲茨·莫里斯命题的审视标准。所以，国际法的适用问题，本质上就是用法律和政策的话语来思考政治问题。

空间革命打破了主权神话。诸神之争的时代中，道义力量的作用越来越受到重视。要试图在国际政治舞台上建构有力的话语权，必须将国际法的精神理念贯彻进国内法的运行场地。在国家性质中，“与其他国建立关系的能力” 是重要因素之一。通过与他国建立良好的合作关系，在国际秩序和国家主权中寻求平衡，是世界各种所认同的共同的发展方式。

二法虽然尚未得到统一，但是国家主权至上的概念已经遭到了日益增多的挑战，国际法的强制力又不断得到提升，地位在不断提高。时至今日，我们已经不能忽视二者中任何一个，所以，当二者发生交集时，我们必须承认他们之间存在共同适用的场合。

本文试图在理论和现实两条主线上，打通二者之间的连接路径。采用的方式是将问题置于国际政治的背景下，以个人价值为导向，考察主权概念的演变。结论是：国际法通過价值理念的渗透，在国内法的运行场地上产生了实质性的影响，即当二者在适用上发生矛盾时，一国不能再简单地以主权独立为理由而绝对排斥国际法在国内场地的运行。主权时代虽尚未终结，“年轻的权利”却已生生不息。

注释：

Sir Gerald Fitzmaurice， K.C.M.G.， Q.C. The Law Procedure of The International Court of Justice， 1954-9 General Principles and Sources of International Law[J]. Heinonline—35 Brit. Y. B. IntI L. 183 1959. 188.

黄异.国际法在国内法领域中的效力[M].台北：元照出版社，2006.

[美]路易斯·亨金.国际法：政治与价值[M].张乃根，马忠法，罗国强，叶玉，徐姗姗，译.张乃根校.北京：中国政法大学出版社，2005.

[美]亨利·J·斯坦纳.年轻的权利//权利的时代[M].北京：知识出版社，1997.

参考文献：

[1]杨泽伟.主权论——国际法上的主权问题及其发展趋势研究[M].北京：北京大学出版社，2006.

[2]刘杰.国际人权体制——历史的逻辑与比较[M].上海：上海社会科学院出版社，2000.

[3]王瀚，等.当代国际法专题研究[M].北京：法律出版社，2012.

[4][英]R·J·文森特.人权与国际关系[M].凌迪，黄列，译.朱晓青，林地校.北京：知识出版社，1998.

[5][英]哈耶克.法律、立法与自由（第一卷）[M].邓正来，张守东，李静冰，译.北京：中国大百科全书出版社，2000.

[6][德]卡尔·施米特.陆地与海洋——古今之“法”变[M].林国基，周敏，译.上海：华东师范大学出版社，2006.

[7]李鸣.当代国际法的发展：人权定向对主权定向[J].武大国际法评论，2011（14）.

[8]Sir Gerald Fitzmaurice， K.C.M.G.， Q.C. The Law Procedure of The International Court of Justice， 1954-9 General Principles and Sources of International Law[J]. Heinonline—35 Brit. Y. B. IntI L. 183 1959.

[9][法]科耶夫，等.科耶夫的新拉丁帝国[M].邱立波，等，译.北京：华夏出版社，2008.